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论公司瑕疵设立制度/王胜宇

时间:2024-07-24 14:38:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8232
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论公司瑕疵设立制度

王胜宇


  所谓公司瑕疵设立,是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司,在设立过程中,存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。它使公司成立后在法律上处于一种有别于正常公司的地位与状态。从理论上讲,既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序,公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效,并且自始否认其法律人格的存在。然而,这种消极的做法,使既已存在的公司的法人资格简单地消灭,往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响,并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个不容忽视的经济与社会问题。可见法律如何对待这类公司涉及诸多法律关系的稳定,为了解决这类问题,许多国家的公司法都规定了公司瑕疵设立制度。但是,不同国家的公司法对公司瑕疵设立制度的规定存在着较大差异,至少可以有下面三种:   (一)瑕疵设立有效。这种制度以英国、美国为代表,是指公司注册机关所颁发的设立证书具有推定《公司法》有关注册的所有要求均已得到遵守的确定性证据功能。依此,一旦公司获得设立证书,则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的瑕疵,没有特殊情况也就不能以此质疑甚至否定公司设立的效力,所有依法注册设立的公司皆为合法公司。 
  应该说这种瑕疵设立有效制度很好地体现了民法中公示公信原则,一个公司公告成立,领取并悬挂营业执照,这种行为无疑是在向社会公示该公司已经合法设立、依法拥有法人人格,而我们知道法律行为一经公示,便会产生相应的公信力。第三人正是基于对这种公示的信赖,才与之发生法律关系,比如债权债务关系、买卖合同关系;即便公示有瑕疵,我们也不能依此来否定公司的设立有效,否则将会威胁与公司有利害关系的人的利益,尤其是增加市场交易的成本,如果我们在和公司交易时都不再相信公示而要亲自调查它是否成立有效的话,无疑会大大增加交易的成本,当然也是不可能的。英美法系国家之所以会采取瑕疵设立有效的模式,也正是考虑到效率原则,通过对瑕疵设立的承认,来减少企业设立成本和交易成本。他们知道一个“活着的”公司的价值远远大于一个“死掉的”公司这个道理。 
  (二)瑕疵设立无效。一些大陆法系国家如德国、日本等采取这种做法。在这些国家,即便公司已经获得设立证书,但如果公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规定,经股东或其他利害关系人提起无效诉讼,公司将被宣告无效,且公司自设立开始时起即不具备法律效力。然而,这种绝对否定既已设立公司的法律人格的立法态度,对交易安全及社会经济秩序构成了严重破坏。譬如,在一些案件中,被告以原告公司在行为时因存在设立瑕疵而缺乏法人格为由进行抗辩;而在另一些以公司为被告的案件中,被告则以其行为时尚未依法成立为由进行抗辩,从而实现推卸责任的目的。 
然而,当一个公司被宣布无效后,到底会产生怎样的法律后果呢?是转换成合伙性质的企业,还是公司被被迫进行清算,从而避免遭受进一步的财产损失?我想这个不应该一概而论,需要根据不同情况加以规定(三)瑕疵设立可行政撤销。这种制度是说,当公司设立存在瑕疵时,可有行政机关予以撤销。我
  国新《公司法》第199条规定:“违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,对虚假注册资本的公司,处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。”由此可见我国采取的是瑕疵设立可行政撤销制度。 
  但是新《公司法》仍未就瑕疵设立公司的人格问题或是公司设立瑕疵的法律后果作出较为完善的规定,这既有害于债权人的交易安全,也未能给予股东、董事等利害关系人权益的必要保护。我认为,我国公司立法有必要对此作出明确的规定,且我国关于公司设立瑕疵的法律后果,应当至少区分以下几种情形设计合理的瑕疵设立制度: 
  (一)实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的情形。在我国,为维护市场交易的安全,保障债权人的权利能够实现,规定在公司设立时,必须在公司章程中明确规定公司资本总额,并一次性发放、全部认足或募足,否则公司不得成立。这就是公司法中的法定资本制,但是请注意,法定资本制度的主要特点是资本或股份的一次发放,而不是一次缴纳股款。 所以,新《公司法》不再要求公司必须一次缴纳股款,而可以采用分期缴纳股款的方式。那么如果在规定的年限内,公司仍没有缴足股款的应该如何处理呢?难道就因为它的资本不足,就可以根据公司法对公司设立的要求宣布它的设立无效,否定它的法人人格?这和宣布一个没有钱的人不是“人”又有什么不同呢。如果我们仅仅因为一个公司的实际资本没有达到其章程所规定的资本额(达到了法定最低资本额)就去否定它的设立有效,这显然有悖于市场交易的效率原则,不利于保护与公司有利害关系的人的利益,最终也有损于公司债权人的利益。毕竟一个“活着的”公司的价值永远是大于一个“死去的”公司的。而且我国《公司法》第31条和第94条规定了公司的股东或发起人负有“资本充实责任”,尽管资本充实责任主要是针对非货币财产出资,但这种理念我觉得是完全可以转接到公司瑕疵设立制度中的。当实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额时,就责令负有交付义务的股东或发起人缴足出资,其他股东或发起人承担连带责任。只有在仍不缴足股款的情况下,我以为才可以否定公司的法人人格,但是仅仅是让公司变为“合伙”而已,而不应该对公司进行“清算”。还是因为一个“活着的”企业的价值永远是大于一个“死去的”企业的,何况这类公司成立之初已经是满足了法定的最低出资额的,也就是说这类公司还是拥有一定的还债能力的,对债权人利益的威胁还没有强到需要牺牲公司、不顾市场效率和成本来保护他们的利益。 
  对于实际出资未达到应缴资本额,同时未达到了法定最低资本额的情形。根据企业维持的原则,还是应该首先责令其缴足股本并且其他股东或发起人承担连带责任;只有当其拒不缴足或是实在无力缴足时,才能否定它的设立有效。不过这时应该对其进行清算以保护债权人的利益,而不是认定为合伙。尽管企业的价值是大于清算的价值的,但是当企业连法定的最低注册资本额都无力缴足时,我们很难相信它的还债能力,在平衡企业利益与债权人利益时,我们应该侧重保护债权人的利益。 
  (二)出资比例结构不符合公司法规定的情形。我国新《公司法》第27条规定:“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。之所以会这样规定是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要,保证公司资产应有的流通性和变现性,保证公司对外负责的有效清偿能力。然而公司法就公司并没有满足这一要求而成立的法律后果的问题并没有作出任何规定。显然根据我们不能否定这类公司的法人人格,新《公司法》第199条也只是对几类严重的的情节,允许公司登记机关撤销公司登记或者吊销营业执照。那么处理这种瑕疵设立的公司,我们能不能像处理实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的公司一样处理呢?我想,在法理上存在一定难度。如果责令公司改变资金的比例结构,公司不外乎两种选择:一是减资,减少非货币的出资;二是增资,增加货币的出资。但无论是哪种方式都涉及到资本不变原则和公司自治原则的问题,即法律在确立了资本不变原则后,公司需要增资或者减资的都必须严格按照法定程序进行。新《公司法》对公司增资、减资的事由和具体方式也作出了具体规定,并要求公司召开股东会或股东大会且经代表三分之二表决权的股东通过方可生效。如果行政部门责令公司改变出资比例,势必会引起一系列法律上的问题;更复杂的是,如果公司选择减资的方式,还会牵连到公司实际出资未达到应缴资本额的情况。 
  要解决处理这类瑕疵设立的公司的问题,就要先搞清我们限定出资比例的目的是什么,我们有没有必要限定出资比例。限定出资比例起初的目的是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要,保证公司资产应有的流通性和变现性,保证公司对外负责的有效清偿能力。但是随着社会的不断发展,金融体系的不断完善,我们发现有不少公司起初都是没有太多自己的现金,而通过抵押贷款发展壮大起来的;还有不少人即便是有钱也会向银行或是他人借款来投资创业。这也正是经济学、投资学所推崇的方式:用别人的钱去赚更多 的钱。可见,现代公司对于自有现金的依赖正在减弱,怎样的货币出资比例叫做合理也应根据不同的公司情况加以考虑。我以为,法律不应该对此太多干涉,只要该货币出资比例能够使公司有发展,那就是合理的。对于出资比例的调整实应该交由市场经济规则去调整。所以,对于这类公司,我主张行政部门应该采取放任主义,不予干涉。 
  (三)有无民事能力或限制民事能力担任股东的情形。我国法律要求公司设立发起人须具备完全民事能力,无行为能力人和限制行为能力人参与公司设立受到限制。法律所禁止的不可设立公司的自然人,当然不可以成为公司的股东。 如果发起人在公司设立过程中死亡,其“股份”被其幼子继承,或发起人失去行为能力,公司随后设立成功,这类瑕疵设立的行为的法律后果应该是怎样的呢?有学者认为应该认定继承无效,并由其他股东以合理的价格收购。他们认为发起人设立公司是基于相互间的信任关系,所以公司的设立行为具有一定的人生性。可是他们忘记了,一般情况下,公司的股份作为一项财产其价值远远大于出卖它所获得的收益。不给与其继承人继承股份的权利,这种行为本身就是对已死亡或失去行为能力的股东利益的侵害,与社会伦理道德也相违背。一个与社会伦理道德的规则是不能成为法律的,与其说私法是制定出来的,更确切地说私法是被“发现”的,它来源于业已形成的社会道德和习惯。对于这类公司,我们也不能认定其设立无效,否则便有客观定罪的嫌疑,有损社会效率和成本,损害其他有利害关系的人的利益。只要为无行为能力人或限制行为能力的股东设定一位代理人即可。 
  (四)有公务员担任股东的情形。我国《公务员法》规定,公务员不得从事从事或者参与营利性活动,不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此公务员自然也就自然不能成为公司的股东。起初设立这一规则是担心公务员利用职务之便为公司谋取非法利益,但是问题却在于究竟他有没有这样的权利来谋取不法利益。对于这类瑕疵设立我以为应当区分对待两种情况: 
  (1)若是该公务员所任职务有条件、有可能为公司谋利,不论该公务员是否利用职务为公司谋利,应当责令公务员出售股权或股份,对于公司则应保留其法人人格。 
  (2)若是该公务员所任职务没有条件、也不可能为公司谋利,则不应当产生任何瑕疵设立问题。其实,也就是说这种设立根本就谈不上什么瑕疵设立,是有效的。 


北安市人民法院 王胜宇
香港的政府
——赴港考察记之三

在香港的两个星期,香港中文大学教授陈峰博士为我们介绍了“香港的政治制度与架构”,我们考察团拜访了香港的消防局、沙田区议会、食物环境卫生署、劳工处、民政事务署、社会福利署、拓展署、油麻地警署等政府部门。通过对这么多政府机构的拜访,让我基本领会了香港政府部门的运作情况。总体感觉,香港政府是一个高效的、负责的政府,不该政府管的事,政府机构根本不去插手;属于政府要管的事,就管得比较到位。我有一个直观的感觉,内地政府运作中我们自己感到有问题的地方,在香港就基本不存在。通过两个星期的观感以及自己一些思考,我想详细地分析了一下香港政府运作情况。本文将按照以下思路进行分析,首先将介绍香港政府的静态架构;其次对政府的运作情况进行分析,分为政府对内、对外两个方面,政府对外的运作侧重于政府执法情况;再次将分析政府对职能下级部门的考核与评价;最后分析对政府及其公务员的监督。在分析时,将以内地政府——主要是上海的政府——为参照系予以比对。
一、香港政府的架构
香港真正属于我们常说的那种“小政府、大社会”的管理制度,并且由于香港殖民地的历史特点,香港倒是真正符合西方政治学家学说中“先有社会,后有政府”理想的社会发育模式 。殖民地初期,香港没有系统的政府机构,殖民统治者认为需要管理的地方,如税务、海关等少数领域,就派驻公职人员进行管理。港英政府管理的思路主要是保证贸易、工商业的正常运营,即保证他们的殖民利益就可以了,对民间的事务、社会性事务是不愿意去管理的,让其“自生自灭”。港英统治者可能认为这些事务不能给他们带来直接的利益,是一种负担或累赘。 后来随着九龙、新界地区纳入港英统治者的管辖范围,以及市民要求政府管理社会事务的呼声越来越多,香港才逐渐形成了较为系统的政府机构。
九七回归后,除了英国总督变成“特别行政区行政长官”外,政府的架构及管理思路基本没有变。政府管的事比较少,仍然属于那种“小政府”,对基层社会没有什么控制,也不想去控制。实际上,香港是一级政府架构,只有特区政府(类似于上海市政府)这一级。整个香港虽然也划分为18个区,每个区设立了区议会、民政事务署及区管理委员会,但“区”并不构成一级政府,没有类似我们的区政府的机构设置,区议会只是民意表达机构并且做出的决定没有法律效力,管理委员会也只是一个松散的协调性机构。所以,在内地特别令人头疼或者永远也协调不好的“条”与“块”的关系问题,在香港就不存在,因为香港只有“条”,没有“块”。作为职能部门的处/署/局/科,也没有我们内地职能部门所头疼的双重领导问题,他们都属于上级“条”的一个派驻部门,不存在“块”的管理。由于这样的政府层次设置,特区政府的每个职能部门都统管全市该方面的工作,并且一管到底,市级部门直接为市民办事。这一点,既可以节省人员,又不必机构重叠架设,避免了内陆政府中存在的机构臃肿、人浮于事、文山会海的弊端。
但是特区政府职能部门并不是平行的关系,而是有层次的划分。香港特首以下划分政务、财务、律政3个司,政务司司长是可以临时代理行政长官职务的三名司长中最高级的一位。与此平行的,还有11个决策局,局虽然与司是平行的,但在社会地位上及威望上比司长稍逊。局以下则有67个部门和机构执行(处、署、局执行)。特区政府架构见下图:













香港机构这样架构的好处就是减少官员的设置,主要是不用设很多副职。比如,我们拜访的香港劳工处,负责整个香港的劳工事务,是香港政府这方面事务的最高机构,但离“特首”还隔两级,它上面隶属于经济发展及劳工局,而该局又隶属于财政司。这样直接向特首负责就是3位司长加12个局长,不像上海市级职能部门(局长)都直接向市长负责的,由于市长一人控制管不了那么多局长,所以就设立七八个副市长还分管。上行下效,下级政府副职以及各职能部门副职也一大堆。每一级政府都这样,人事不庞大才怪呢。而特区政府仅一个特首就能把香港管理得非常好,根本没有副特首,职能部门基本上也没有副职,即使有也就一两个,而且与内地最大的不同是,香港的职能部门的副职不是分管,而是直接负责某个部门的工作。还是来举特区政府劳工处的例子:经济发展及劳工局仅一个局长,没有副局长,设立两个常任秘书长分管经济发展和劳工处,其中一个常任秘书长兼任劳工处处长,下设两个部,即职业安全及健康部和劳工事务行政部,分别由两个副处长负责,每个部再分为几个科,分别由一个助理处长 负责,没有再重复设置部长、科长等职位。这种机构设置,让我们充分看到人员的节、责任的明确、效率的提高。香港整个劳工处系统(包括下设的很多中心)仅1787个公务员,比上海一个系统少很多人,从中也可以看到它的效率和节减。
在与地方关系上,这些职能部门与区级机关 没有什么直接管辖关系。一是职能部门在地区的派驻机构与18个区并不是一一对应的,如劳工处在全港也设了11个就业中心,就不是与18个区一一对应的,而是根据需要设立的。 二是下级派驻机构与区级机关不存在隶属关系,也不对区级机关首长(如区议会主席或区管理委员会主席)负责。但是派驻机构在重大事项上会经常主动去地听取区议会的意见,区议会提出的要求,他们基本上也会采纳。谈到这里,有人会提出这样的政府架构会不会存在“部门专横”的问题,这也是我们考察团起初疑虑的问题。下面,我就要对此问题专门给予解答。
二、香港政府的内部协调
我们拜访了这么多政府机构,一个总体的观感就是香港的政府机关之间的协调性比较强,合作精神比较好。我们感到,香港政府职能部门之间职责明确,管理工作非常到位。举两个例子来说明:一个是,我们在拜访油麻地警署时,有人提问到“你们认为社会治安是不是就是警察的责任?”他们很干脆地回答“是”。这说明他们的责任意识非常强,没有任何推诿责任的意思,尽管他们破案率也只30%。我感到,只有这种强烈的责任意识才能做好工作。在香港的两个星期,确实感到香港的治安状况良好,我们考察团36个人中没有一人失窃、被扒或被抢等事件发生,而不像我们出发前一再被灌输的香港社会治安是如何如何地恐怖。正是因为这种职能部门职责的充分发挥,才使很多事情自然应有人做、有人管了,使很多事情不需要去协调。而我们内地则混淆职责,警察管理不好社会治安,就设个“社会治安综合治理委员会”来加强协调,协调没有协调出多大效果,公安局倒可以把很多属于自己职责转移给一个空架子的综治委,进而再转移民众,提出的口号就成了“打防结合,以防为主”,好像是你的钱包被偷,不是因为警察的没看住小偷,而是因为你没有把钱包看好,你为小偷提供了下手的机会,所以主要责任在你自己。
再一个例子:香港18个每个区成立了一个管理委员会,由各职能部门派驻该区的机构负责人组成,而由该区民政事务署长担任主席,主席的主要职责之一协调各职能部门落实本区的事务。沙田区民政事务署署长在回答我们的提问时,虽然也承认香港存在部门主义,但是同时也说明他自己协调各职能部门的事务并不多,因为大家基本上都能各负其责。
香港政府部门之间之所以形成良好的协调性,据我们的考察分析,至少有以下几个方面的原因:一是香港的法制和规则非常健全,政府各职能部门的职责在法律上规定得非常明确,在法律上不存在职能部门不能覆盖的空白地带或重叠区域,这样做的一个好处是避免了职责不清导致的相互推诿,使需要协调的事情减少,即使需要协调也非常方便,因为很容易弄清某件事该谁负责。二是香港公务员制度沿袭的是西方国家的现代文官制度,这种制度的安排使政府部门具有较好的负责精神,公务员较高的准入门槛以及良好的职业教育,使公务员个人的素质较高、合作意识较强、对法制及规则的理解比较深入。在他们公务员的思想里,好像没有内地“我不归你管,就不听你的”这种想法,只要有法可依或者有道理就自觉去执行,而不管提出要求的是不是领导。三是民意机构比较强大,政府职能部门必须接受民意,并且有制度性的支撑。前面已经介绍,每个区都有区议会,代表和反映民意,接着前面提到的问题,如果区议会提出的合理意见不被政府职能部门(包括其派出机构)采纳,区议会又管不住他们怎么办呢?沙田区议会主席的回答,区议会可以组织市民进行游行示威,以表示对某一职能部门的抗议。他们没有人包括被抗议的政府职能部门认为,这种方式不妥,因为示威游行是法律赋予公民的一项基本权利,不存在说“不给面子”的问题。这在我们内地是不可想象的事情,我们基层政府及自治组织对某个职能部门不满,不要说采取我们看来有些激进的这种游行的行为,即使是行政复议、行政诉讼等法律手段这种非常正当途径来解决,而是往往是通过找职能部门领导半私半公式地“打招呼”等非正式渠道来解决。总之,香港的政府内之间(包括条与条、条与块)的关系处理得非常好,一切都在法治的框架下运作,配合得比较理想。
三、香港政府的对外执法
香港政府的外部行为,一方面是对市民提供服务,另一方面是执法行为。当然服务也是依法进行了,但不具有刚性,从公民方面是一种权利。而执法行为则是刚性的,从公民方面则是一种义务。这里,我主要介绍香港政府的执法行为,而对市民的服务则放到“香港的福利制度”专题中去论述。
香港政府是一个法治的政府。法治是香港社会的一个基础,整个社会都在法律框架内形成一个良性运转。香港的法治首先表现为政府及公务员的守法。政府的守法包括两个方面,一个方面是执法的严格与公平。香港是一个普通法的法域,判例法是基本法律体系,但政府的法例还是比较健全的,但存在很多不周延性,与大陆一样。但是,香港公务员并不因此钻法律的空子,或者以法律的不完善为借口拒绝执法。香港政府的执法有几个特点:
一是法律给行政人员的自由裁员权很有限或者完全是刚性的。如法例规定“乱弄垃圾罚款1500港元”就根本没有弹性。
二是行政处罚措施较少或者没有强制执法权,所有的权力都集中到法院。例如消防局工作人员对于违反消防法例的居民的处理程序是这样的:首先提出口头警告,口头警告不听再给予书面警告,如果再不听将发出律师函,再不听将提出“检控”,提交律政司的官员(由派驻地区的区域裁判所)审查后,认为需要就向法院提出起诉,由法院最后判决。再如,环境署行政人员对乱丢垃圾的当事人则是直接开出罚单,如果当事人拒不“交款”,环境署再提出“检控”。“检控”制度是香港执法的一个特色,确保行政执法的公正。我们内陆政府官员可能会担心效率的问题,其实在香港不存在这个问题,因为据消防局、环境署的官员介绍,一旦发出要“检控”的警告,市民一般就立即整改或交款了。香港更不存在不执行法院判决的问题。不执行法院判决将会被投入监狱。
三是法律都能得到有效的执行。一个原因在于公职人员的认真执法。再一个原因是法律对私人利益与执法权之间作了一个恰当的界定,比如你私人住宅内有蚊蝇,执法人员有怀疑即可进去检查,法律给执法人员予以授权。还有一个原因是法律的严肃性和惩罚性,如上述罚款问题,执法人员不会因为一个市民比较贫穷交不起1500元罚款而减免,如果抗拒法律将会最后被法庭判罪入狱。抗拒法律的后果非常严重。法院在做出判决时不会考虑法律以外的东西,比如犯罪率将因此大幅上升,或者监狱因此放不下这么多犯人等问题。四是执法人员的素质非常高,他们对法律精神、法律目的的理解比较透彻到位。当然,廉洁更不成问题,以权谋私的情形或者贪赃枉法的情形就更不存在。比如,劳工处官员在给我们介绍他们的具体工作前,首先介绍了“抱负”和“使命”。我们理解这相当于我们的立法精神和部门宗旨,这一点就体现了他们的意识。另外,香港公务员的薪水特别高,实行的是高薪养廉制度,吸引了社会上最优秀的人员进入到政府工作,一般的大学毕业能进入公务员是比较难的,并且他们的职业教育非常到位,而不是像我们内地以泛化的政治教育替代职业教育。这方面,我将在“香港的公务员制度”中详加介绍。
四是政府的政策是一贯的,不存在特权或“特区”。在香港,法律对每一个人是平等的,对不同的人是同样的执法,每一个市民都享受同样的国民待遇。比如,香港市民一个身份证就可以在全港通行、居住,不像内地你是上海人到北京要另外办暂住证,不办的话虽然现在进步了不会像孙志刚一样被打死,但仍有很多不便。再如,对某些特殊群体,如残疾人、刑释解教人员等也没有什么就业优惠政策;尽管香港的就业压力很大,但对于安排失业人员的企业没有税收优惠。政府严格执行法律,对所有的人群一视同仁,不存在经常“变通”法律的情形。这样,保持了法律和政策的一贯,保持了整个社会的公平。而我们大陆每个地方或每个部门都在“变通”法律和政策,在官员手里,法律和政策是一只软糖,愿意捏成什么样就捏成什么样,严重破坏了法律的准确性和可预期性。我们在对部分特殊人群采取优惠政策时,美其名曰“特事特办”,好像这部分人获得了公平,殊不知这种不遵守法制的情况,不仅破坏了法律的严肃性,而且对不能享受优惠的人群来讲是更大面积的不公正。当然,我们的法律制定本身有问题,特别是所有的税法都是高税负,这些制定税法的人真无知还是假不知税负的高低与经济增长是成反比的。地方政府为了发展经济,就各种招商引资的方式给企业返还税收,等于是降低了税负。这种情况造成的危害特别大,一方面各地税收优惠政策的比拼,导致企业的不正常流动和不安全感以及对政府官员的贿赂;另一方面也是最严重的是导致法律没有“品牌”,政府没有“信用”,就如同一个品牌一样,本来不值那么高的价钱却定价那么高,出售的时候卖不出去就拼命打折,让人觉得你的牌子是一个“滥牌子”。这样也给权力寻租提供了很大的机会,并且给所谓的“偷税漏税”提供了制度性温床,危害极大。
四、香港政府对部门工作的评价
这个问题是与对公务员的考核结合在一起的,可能在“香港的公务员制度”谈的考核问题会比较合适,但此处侧重于对整个职能部门工作的评价,侧重于考评的指导思路,更宏观一些,与公务员考核会有些不同。我这里谈“评价”,但并不是以专业的眼光考察,而是凭访问时的一些零星提问及一些观感。与其说是政府对职能部门工作的评价,倒不如说是社会大众对职能部门工作的评价,这些职能部门的工作压力并不都是来自上级领导,反而绝大多数来自于社会大众,并且首长的评价在部分上也来自于社会大众。这与内地政府部门工作评价完全来自同级政府领导和上级主管部门不同。我想,从以下几个方面来论述香港评价标准与内地的不同思路。
一是除了政治官员(问责制官员),特首并不能免去某个局或处的长官,并且在专业领域,特首或者非本领域上司并不能指挥他们。道理很简单,虽然你是上级领导,但在该领域你并不是专长。他们的制度就不允许外行领导内行。比如说发生火灾,除了消防处的指挥救火官员,其他领导(如司长或特首)亲临现场,用他们消防局人员的话说要“移动首长”,他们这样做一方面有保护领导人身安全的意图,但更主要的是怕领导瞎指挥,因为你在这方面是外行,很可能会处置不当。这种任职上的保障,使他们能专心担任本领域的工作,按规律的处理本部门的工作。内地的评价则是完全不同的,领导的评价是悬在每个人头上的剑,领导的感观或者是喜好决定你的命运。特别是近几年特别要求“行政首长负责制”,一旦某个地区发生重大火灾或其他重在事故,特别要求行政首长在第一时间赶到现场。其实行政首长在现场除了说明“领导重视”并不能起到什么实质作用 ,但是在现场就能免责,不在现场就可能会受到上级的处分(严重时可能会撤职)。在香港就没听说过这么可笑的事。
二是政府对职能部门或下级部门的评价不用数字或指标来考核,“负面”的结果并不影响对工作的评价。比如,我们问香港劳工处官员,“政府以失业率或就业率考核你们的工作吗?”他们的回答是否定的。而内地则是重要的考核指标,就业指标压得劳动行政部门喘不过气,而且几乎每个部门都有考核指标,不管这个指标该不该由这个部门来承担。再比如,食品署官员在介绍小贩情况时,介绍无证小贩现在仍然有3400多个,我问他们这种统计对他们的工作会不会带来负面评价,他们的回答也是否定的。但在内地这样的统计决不会有,或者不会报给“外人”或者领导看,他们只会统计取缔了多少无证小贩。用“指标”考核工作有很多不合理之处,比如说一个地区打击犯罪数是多了说明治安好,还是少了说明治安情况好呢?这是很难用一个数字来评价的。“指标”考核一方面说明我们评价的简单化、对下级的不信任,另一方面在指标的重压下,逼迫下级报假数字、只报成绩方面的数字,因为报负面数字则认为你工作没做好,从而导致“报喜不报忧”,这两方面的危害非常非常的大。究其实质,香港的政府对职能部门或下级部门的评价是看过程,我们则是只顾结果。
三是政府工作不追求绝对化、全覆盖。香港政府职能部做工作的方式是能做多少就做多少,并不强求,也不强制下级、强制市民。他们的数据只是大致的情况,不要求绝对准确,在统计上比较宽松。他们的机构并不要求每个地区都有,实现全覆盖。这与他们充分尊重人权、不干涉市民社会的传统有关。比如劳工处的“展翅计划”是给未就业的青少年提供的一种培训,但是他们并未一层一层地推行到每个社区 ,而是只是作一下宣传,青少年主动来报名,他们则进行培训,能做到什么程度就做到什么程度,并不追求全覆盖,也未提出“让每一个未就业的青少年都受到培训”等类似的口号。其他方面的工作也都是如此。因为在香港根本没覆盖到每一个社区的网络,政府机构与市民保持一定的距离。比如劳工处仅在全市设11个就业中心,是不可能深入到每一个角落的。并且他们的很多项工作面对居民,但并不强迫或所谓的“动员”居民去参加他们组织的计划或活动。而内地政府一方面强调实事求是,强调科学;另一方面却要求绝对化,不尊重客观规律。上级政府常常给下级政府(包括职能部门)定出客观上实现不了的指标或要求,监督却是无效率的,就导致下级政府及职能部门,而上级并不能发现或者根本不去发现或者发现了也假装不知道,导致政府管理信息的失实,严重的危害甚至是灾难性的。
五、对政府的监督
西方法谚:“绝对的权力导致绝对腐败。” 一个不受到监督的政府及其公职人员,是不可能避免腐败甚至腐朽的。香港的政府廉洁是有名的,我们在考察中也切实感到了这一点。香港政府的廉洁除了它的良好的“高薪养廉”制度以及公务员文化素质、职业操守比较良好外,主要是社会对政府的监督非常广泛而自由。否则,再高的“薪”也养不出“廉”,这也是内地很多人反对公务员加薪的主要理由。香港对政府职能部门及公职人员的监督,一方面是政府内部的监督,包括领导及上级部门的监督、公务员管理部门监督以及著名的廉政公署的监督,另一方面则是来自政府外部的监督,包括议会的监督、司法的监督、媒体的监督、社会大众的监督。由于内部监督的有效性依赖于外部监督的有效性 ,所以本文侧重于论述香港政府受到的外部监督。
一是议会的监督。香港立法会特区的立法机关,在地区有18个区议会。立法会对政府的监督体现在几点:(1)制定、修改法律。由于香港是法治社会,对于立法会制定的法律,政府职能都能认真执行。这是议会通过立法来规制政府及其职能机构。而内地人大通过的法律法规并不能得到政府职能部门的良好执行。(2)控制公共开支。在香港,政府掌握钱袋,但支出决定权在立法会手里。没有立法会的同意,政府不能妄花一分钱。内地人大对政府预算并不严审核,最关键的是政府并不严格执行预算,并且预算外支出经常发生,并不需再经人大审批。(3)质询政府工作。立法会对其讨论某一事项,有权要求任何一个政府官员(包括行政长官)到立法接受调查和聆讯,而这种调查非常严厉,会问得你政府官员晕头转向,没有“留情面”这一说。而内地人大虽然法律上有质询权但实际基本上不行使。(4)弹劾行政长官。如果行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职,立法会可以依照法定程序提出弹劾案。
二是司法的监督。香港法律崇尚司法独立,司法人员不受行政或立法机关牵制。政府如有越权或滥用权力,任何人都可以向法院申诉。补救措施方面,控告政府的讼案与控告一般市民的讼案并无分别。由于司法独立,司法机构只对法律负责,而不是向政府负责,以维护法治及保障个人权利与自由。香港的司法审查权是非常广泛,公民/公司/团体对政府所有事务不满均可提出起诉。他们都是以民事案件的形式提出起诉的,没有我们行政诉讼这种单列的概念。对政府行为的起诉,好像没有任何限制,不像我们内地限制在外部行政行为的具体行政行为。对政府准备要做的事项,发生不同意见并且不能协调,也可以提请法院裁决,并且不管起诉人对政府该行为有没有直接利益。在香港,我们听到这样的案件:民间组织对政府拓展署准备开展填海造陆工程不同意,就向法院提出起诉。在内地,这样的案件根本得不到法院的立案。
三是媒体的监督。香港适用其他普通法适用地区的高级法院的判决,三百多年前法官判词已建立言论自由、集会自由等一些详细的法律原则。《基本法》亦确认了言论、新闻和出版的自由。因此,香港的媒体是自由而开放,对政府任何行为都可以提出批评并且获得法律的豁免。媒体对政府官员监督更是无孔不入,不要说政府官员的不腐败行为,即使是任何一点影响职业行象的不注意的行为,也会被媒体批露,进而会受到惩罚。著名“财政司长梁锦松案”就是媒体穷追猛打的结果,他提前买车避税并没有违犯法律和纪律,只是造成某种不诚信的怀疑,最后被迫辞职,断送了自己的政治生涯,据香港市民说,他本来是下一届“特首”最有力的竞争者。
四是市民的监督。香港市民对政府的监督更是广泛而细微的。但是这种监督的有效是建立在政府内部监督有效以及上面分析的立法、司法、媒体三种监督制度支撑之上的。除了各个政府机构设置的投诉部门会接受市民的投诉外,香港设立了廉政公署和申诉专员公署两个特别的机构,直接向特首负责,除特首之外的所有的政府部门及官员,他们都可以调查。廉政公署负责公务员廉洁与否的调查,大家了解的已很多,这里不再介绍。我这里特别介绍一下申诉专员公署,它是一个独立机构,申诉专员由行政长官委任。它的职责更侧重于对政府机关本身的监督,包括令市民对公营机构行政失当的不满得以补救、监察政府、防止滥用职权、纠正个别错误事件等。它接受市民直接申诉,并主动展开直接调查,职权范围涵盖几乎所有政府部门及14个主要法定机构。它与我们内地政府信访部门最大的不同是,它接到投诉后直接开展调查,而我们的信访部门只接待不调查,而是做“二传手”,单子直接向下传,很多投诉单最后传到被投诉机构或被投诉公职人员手中,得不到解决再上访、再下传、再上访,信访走进了死循环,社会问题越积越多。

李克垣
2004年5月25日初稿于香港
5月28日二稿于香港
6月30日三稿于上海

长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市治安巡防队组建与管理办法》的通知

湖南省长沙市人民政府办公厅


长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市治安巡防队组建与管理办法》的通知

长政办发〔2006〕23号

各区、县(市)人民政府,市直机关各单位:
  《长沙市治安巡防队组建与管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

长沙市人民政府办公厅
二○○六年九月六日

长沙市治安巡防队组建与管理办法


第一条 为规范治安巡防队的建设和管理,充分发挥治安巡防队在维护社会治安工作中的作用,根据国家和省、市有关文件精神,结合实际,特制定本办法。
  第二条 治安巡防队是依靠社会各方力量,开展治安巡逻和防范,协助专门机关预防和减少违法犯罪,维护社会治安秩序的群防群治组织。
  第三条 城区以社区(村)为单位组建治安巡防队 ,县(市)人民政府所在的城镇(街道)、重点乡镇也应组建治安巡防队。治安巡防队应挂牌办公,由各街道(乡镇)提供办公用房,并适当配置办公设备。
  第四条 城区治安巡防队按照社区6—10人、行政村10—20人的规模组建。县(市)可结合本地实际自行确定组建规模。
  第五条 治安巡防队的经费纳入区、县(市)财政年度预算。队员工资按每月800元确定标准,同时为队员办理养老、医疗和人身意外伤害保险。市财政每年预算安排400万元用于城区治安巡防队的经费补贴。
  第六条 治安巡防队的职责是:
  (一)负责辖区内的治安巡防,维护辖区治安秩序;
  (二)负责对本辖区可疑人员的查询,在公安机关指导下配合做好重点要害部位、重大活动的安全保卫;
  (三)对现行违法犯罪及时予以制止并向公安机关报告,将抓获的现行犯罪嫌疑人员及时扭送公安机关处理;
  (四)开展法制宣传和安全防范宣传工作。
  第七条 市社会治安综合治理委员会办公室对全市治安巡防工作进行领导、规划、协调和监督,及时总结推广经验,促进治安巡防工作的健康发展。
  第八条 各区、县(市)成立治安巡防队管理工作办公室对巡防队实施管理。办公室主任由区、县(市)分管负责人兼任。区、县(市)综治、公安、劳动保障、财政、民政等部门的有关负责人为办公室成员。
  第九条 区、县(市)治安巡防队管理工作办公室的职责是:
  (一)负责本地治安巡防队的组建工作;
  (二)加强对治安巡防工作的领导、指导、协调、监督、检查,确保治安巡防工作的正常开展,不断提高治安巡防工作水平;
  (三)制定治安巡防队发展规划和相关制度、规定,加强治安巡防工作的规范化、制度化建设;
  (四)对治安巡防队骨干进行定期教育培训和巡防工作年度总结表彰。
  (五)协调治安巡防队与有关单位和部门的关系,处理与治安巡防工作有关的事务;
  (六)深入调查研究,总结和推广治安巡防工作经验,及时报送台账、报表等相关信息资料;
  (七)严格核定队员人数,保证工资按时发放,并确保本级财政拨款及时到位。
  第十条 城区治安巡防队员的招聘由市劳动保障部门制定治安巡防队员招聘实施细则,统一在本市50岁以下的待岗人员中公开招聘,择优录取。农村治安巡防队员应在本辖区内复退军人、民兵、优秀青年等符合条件的人员中公开招聘,择优录取。市人民政府下达的企业军转干部再就业和就业困难对象指标纳入治安巡防队招聘计划。
  第十一条 街道、乡镇应及时与被聘人员签订聘用合同,聘用人员试用期为一个月;聘用期满后,经双方协商一致,可以续签聘用合同。队员被录用后应及时办理录用登记手续。
  第十二条 治安巡防队员必须经过业务培训后上岗,培训工作由区、县(市)治安巡防队管理工作办公室组织,劳动保障部门具体负责,并纳入下岗培训计划,实施免费培训,公安机关予以业务指导。
  第十三条 以各区、县(市)为单位统一治安巡防队员的标识、服装和装备。
  第十四条 街道、乡镇应对治安巡防队员的工作建立值班登记台账和工作绩效考核制度,并将巡区的发案数量和治安情况作为主要内容列入其工作绩效的考核范围,与奖惩挂钩。
  第十五条 治安巡防队员在治安巡防中作出突出贡献的,由街道、乡、镇综治办申请区、县(市)人民政府或综治领导机构授予“治安积极分子”或“社会治安综合治理先进个人”等荣誉称号,并给予适当物质奖励。贡献特别突出的,由市人民政府或综治领导机构授予相关荣誉称号,并给予适当物质奖励。 
  第十六条 治安巡防队员不得进入宾馆、酒店、文化娱乐场所、居民住宅等进行检查。禁止治安巡防队员参与查处卖淫嫖娼、赌博等治安案件和审讯犯罪嫌疑人等警务活动。禁止治安巡防队员对被抓获的犯罪嫌疑人给予罚款、没收钱物等处理。对超越职权或冒充警务人员进行执法活动,或有其他违纪违法行为的,严肃查处,予以辞退;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第十七条 公安机关不得安排或变相安排治安巡防队员参与办案和其他警务活动,其他部门和单位也不得安排治安巡防队员执行拆迁、收费等巡防队职责范围之外的任务,特殊情况下需要安排时,必须上报区、县(市)治安巡防队管理工作办公室审批。
  第十八条 治安巡防队的工作情况纳入社会治安综合治理目标管理考核。
  第十九条 本办法自2006年10月1日起施行,原《长沙市人民政府办公厅关于印发〈长沙市治安巡防队组建与管理办法(试行)〉的通知》(长政办发〔2002〕66号)同时废止。
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