关于案外人异议之诉的程序设计

——2008年5月20日在全国法院

民诉法(保全、执行部分)修改座谈会上

黄 奕 新


　　新修改的民诉法第二百零四条创设了案外人异议之诉，但此次修改并未对案外人异议之诉的程序作具体的规定，可能造成在司法实践中难以操作。现就案外人异议之诉的合理设计提出以下肤浅的建议。

一、关于实体关系是否受本诉既判力约束、当事人能否另行起诉实体关系的问题

　　该问题具有重大的实践意义。以最典型的所有权异议为例，执行法院查封了登记在被执行人名下的不动产后，案外人认为该不动产所有权实际归其所有，提出异议，形成诉讼。案外人起诉的最终目标，是要在强制执行程序中排除法院的执行，解除对不动产的查封。但案外人的异议能否得到支持，显然必须先行解决案外人对不动产有否真正所有权这一实体法律问题。在此情况下，受诉法院就不动产所有权权属关系的判断，是否具有既判力，即：如果案外人在异议之诉中败诉后，案外人能否另行就不动产所有权权属关系起诉被执行人；或者反之，案外人在异议之诉中胜诉后，被执行人能否另行就不动产所有权权属关系起诉案外人？此外，该问题还会直接关系到法院管辖的确定、原告诉讼请求的表述、判决主文的宣示等具体程序设计问题(后文详述)。

　　该问题在理论上属异议之诉的性质和标的问题，德国、日本及我国台湾地区早有争论。德国、日本及我国台湾地区均有创设“异议之诉”。学者的论说，从大的方面而言，可以归纳为两派，一是主张诉讼标的仅为是否排除执行的“异议权”，对实体关系没有既判力。姑且称之为“程序说”。二是认为诉讼标的应为实体关系，排除执行是其当然效果。姑且称之为“实体说”。德国、日本及我国台湾地区，在此问题上历来争论很大，但多数学者及实务采前者。

　　我国将来的立法，该如何紧密联系我国的实际，科学界定本诉标的？笔者建议，应当以程序说为基础，兼采实体说的合理因素。

(一)异议之诉的标的，应为强制执行程序中的“异议权”

　　我国旧民诉法虽早有“案外人异议”，但对“异议之诉”，很多学者和执行人员还比较陌生。此次民诉法修改，立法条文上，也仅表述为案外人可以“提起诉讼”，并没有直接明确该种诉讼即为执行法上的“异议之诉”。新民诉法出台后，最高法院民事庭为主承办制定的《民事案件案由规定》，也未给案外人异议之诉一个“说法”，未专门给予一个独立的案由。这些情况表明，立法和民事审判部门可能并未认识到，异议之诉是一种有别于普遍民事诉讼的诉讼类型。造成这种不利情形，很大程度上，就是因为我们没有揭示出异议之诉的特有标的，没有揭示出异议之诉独立存在的价值。

　　举一个反面的案例，可以充分说明创设异议之诉的必要性。比如，某银行申请执行甲公司借款合同纠纷一案，执行法院冻结了甲公司名下的银行存款。案外人乙公司异议称，该存款系其误汇到甲公司帐户，实际应归其所有，要求解冻。由于涉及实体法律关系，案外人遂以被执行人为被告提起不当得利之诉，诉讼中，被执行人承认该款系乙公司误汇，受诉法院遂判决该款归乙公司所有，并令甲公司返还，执行法院据此解冻。这个案例暴露出以普通民事诉讼解决案外人异议存在两个问题：第一，在该案中，作为申请执行人的某银行，认为乙公司系与甲公司恶意串通，帮助转移财产，显然与该案有利害关系，但因为只能作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其防御权和上诉权未能得到保障。当被执行人承认案外人的请求时，受诉法院几乎只能作出有利于案外人的判决。这种普通诉讼机制，不仅不能确保真正查明权属，反而可能成为被执行人与案外人恶意串通转移财产的“工具”。第二，不当得利之诉，申请执行人既然未能充分行使诉讼权利，依民事判决既判力原则，显然对申请执行人并无既判力。那么，又何以解释发生于案外人与被执行人之间的判决，能够产生排除执行的效果，能够对抗申请执行人和执行法院依法按照权属公示表见原则对被执行人名下财产的执行呢？比如，本案的申请执行人某银行就抗辩称，即使案外人不当得利之诉胜诉，也只是表明其对被执行人享有不当得利之债权，该债权也不能对抗法院业已实施的冻结行为，案外人应当另行向被执行人请求赔偿损失。

　　因此，异议之诉的标的是异议权，而非权属确认之诉、不当得利之诉等实体关系，这是异议之诉区别于普通诉讼而有独立存在必要的内在本质规定性，也是强制执行法专门创设本诉的法理依据。本诉的主体构造，是案外人与申请执行人之间的诉讼，而不是像普遍权属关系纠纷那样仅发生于案外人与被执行人之间的诉讼。本诉的根本价值，是使得申请执行人有机会就本属案外人与被执行人之间的权属等实体关系纠纷行使诉权，充分发表意见，并取得判决。本诉的最终目的和效果，是指向执行行为该不该排除的问题，实体法律关系只是先决问题和附带问题。

(二)应用“诉的合并”和“争点效”制度，将实体关系尽可能地纳入既判力的范围，以减轻当事人讼累，减少法院讼源

　　把异议之诉的标的限定为程序上的“异议权”，虽然可以确保异议之诉理论上的独立性，但在实践中也有流弊。因为，如果一律将实体法律关系排除于本案之外，那就意味着，法院虽然有对该实体法律关系进行审理，但却只需要对是否支持案外人的异议、是否排除执行作出判决。而且，按照传统民事诉讼既判力原理，本诉判决对实体法律关系并无既判力，当事人对此仍可另行起诉，难以避免讼源、讼累，也容易造成前后判决的矛盾。

　　客观上说，判断是否排除执行，必然要将实体关系作为先决问题。只要这一先决问题经过充分审理，有关当事人得到充分的攻击或防御的机会，诉讼法院已经对这一问题审慎判断，那就应当在一定条件下承认其既判力。在技术上，处理的方法可以有：

1、应当允许案外人起诉时明确将实体关系作为诉讼请求的一部分，请求法院明确予以判决。此时，成立诉的“客观合并”，法院不仅要在事实认定和判决理由中对该实体关系加以判断，也必须在判决主文中予以宣告。

2、如果案外人没有提出上述诉讼请求，为了避免案外人败诉后另行起诉，应当允许被执行人同时起诉该实体关系，法院亦应当合并审理。

3、原被告双方均未诉请的，法院虽不得在主文中予以宣告，但可以考虑引入“争点效”理论，只要该实体关系经过充分审理并在判决理由中予以判断，当事人另行起诉的，后诉法院应当充分尊重前诉的认定，尽量避免前后判决结果不同。

二、关于案外人异议之诉的具体程序设计

(一)关于管辖法院和承办机构

1、异议之诉原则上应由执行法院专属管辖。理由：①在立法例上，日本及我国台湾地区强制执行法律均规定由执行法院管辖。德国严格遵循审执分离原则，在案外人异议之诉上，虽未明确由执行法院管辖，但也还是规定“可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”。②在司法实践上，我国一贯是由执行法院处理案外人异议。

2、当事人将实体法律关系一并起诉的，法律应当硬性规定，实体关系诉讼随同异议之诉，由执行法院合并管辖。此种情形，在实践上实际已经有类似做法。比如，银行起诉主债务人时，往往一并起诉不动产抵押人。即使抵押物所在地不在受诉法院所在地，实践中也并未见抵押人提出不动产所在地专属管辖的异议。

3、按照级别管辖规定，应由上级法院管辖的除外。本诉的结果将关系到是否排除对某项财产的执行，可以认为具有财产内容，而且如果允许合并起诉实体关系，更是存在标的金额的问题，故原则上应当适用民诉法关于级别管辖的规定。但是，如果该管法院是执行法院下级法院的，仍由执行法院管辖。

4、法院内部具体承办本诉的部门，原则上以民事审判庭为宜。
全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国注册会计师法
（１９９３年１０月３１日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过）

中华人民共和国主席令
（第十三号）

《中华人民共和国注册会计师法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大
会常务委员会第四次会议于１９９３年１０月３１日通过，现予公布，自１９９４
年１月１日起施行。
中华人民共和国主席 江泽民
１９９３年１０月３１日


第一章 总则
第一条 为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证和服务作用，加强对注册
会计师的管理，维护社会公共利益和投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的
健康发展，制定本法。
第二条 注册会计师是依法取得注册会计师证书并接受委托从事审计和会计咨询、
会计服务业务的执业人员。
第三条 会计师事务所是依法设立并承办注册会计师业务的机构。
注册会计师执行业务，应当加入会计师事务所。
第四条 注册会计师协会是由注册会计师组成的社会团体。中国注册会计师协会
是注册会计师的全国组织，省、自治区、直辖市注册会计师协会是注册会计师的地
方组织。
第五条 国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府财政部门，依法对注册
会计师、会计师事务所和注册会计师协会进行监督、指导。
第六条 注册会计师和会计师事务所执行业务，必须遵守法律、行政法规。
注册会计师和会计师事务所依法独立、公正执行业务，受法律保护。
第二章 考虑和注册
第七条 国家实行注册会计师全国统一考试制度。注册会计师全国统一考试办法，
由国务院财政部门制定，由中国注册会计师协会组织实施。
第八条 具有高等专科以上学校毕业的学历、或者具有会计或者相关专业中级以
上技术职称的中国公民，可以申请参加注册会计师全国统一考试；具有会计或者相
关专业高级技术职称的人员，可以免予部分科目的考试。
第九条 参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并从事审计业务工作二年以上
的，可以向省、自治区、直辖市注册会计师协会申请注册。
除有本法第十条所列情形外，受理申请的注册会计师协会应当准予注册。
第十条 有下列情形之一的，受理申请的注册会计师协会不予注册：
（一）不具有完全民事行为能力的；
（二）因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满五年的；
（三）因在财务、会计、审计、企业管理或者其他经济管理工作中犯有严重错
误受行政处罚、撤职以上处分，自处罚、处分决定之日起至申请注册之日止不满二
年的；
（四）受吊销注册会计师证书的处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不
满五年的；
（五）国务院财政部门规定的其他不予注册的情形的。
第十一条 注册会计师协会应当将准予注册的人员名单报国务院财政部门备案。
国务院财政部门发现注册会计师协会的注册不符合本法规定的，应当通知有关的注
册会计师协会撤销注册。
注册会计师协会依照本法第十条的规定不予注册的，应当自决定之日起十五日
内书面通知申请人。申请人有异议的，可以自收到通知之日起十五日内向国务院财
政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门申请复议。
第十二条 准予注册的申请人，由注册会计师协会发给国务院财政部门统一制定
的注册会计师证书。
第十三条 已取得注册会计师证书的人员，除本法第十一条第一款规定的情形外，
注册后有下列情形之一的，由准予注册的注册会计师协会撤销注册，收回注册会
计师证书：
（一）完全丧失民事行为能力的；
（二）受刑事处罚的；
（三）因在财务、会计、审计、企业管理或者其他经济管理工作中犯有严重错
误受行政处罚、撤职以上的处分的；
（四）自行停止执行注册会计师业务满一年的。
被撤销注册的当事人有异议的，可以自接到撤销注册、收回注册会计师证书的
通知之日起十五日内向国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门
申请复议。
依照第一款规定被撤销注册的人员可以重新申请注册，但必须符合本法第九条、
第十条的规定。
第三章 业务范围和规则
第十四条 注册会计师承办下列审计业务：
（一）审查企业会计报表，出具审计报告；
（二）验证企业资本，出具验资报告；
（三）办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务，出具有关的报告；
（四）法律、行政法规规定的其他审计业务。
注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。
第十五条 注册会计师可以承办会计咨询、会计服务业务。
第十六条 注册会计师承办业务，由其所在的会计师事务所统一受理并与委托人
签订委托合同。
会计师事务所对本所注册会计师依照前款规定承办的业务，承担民事责任。
第十七条 注册会计师执行业务，可以根据需要查阅委托人的有关会计资料和文
件，查看委托人的业务现场和设施，要求委托人提供其他必要的协助。
第十八条 注册会计师与委托人有利害关系的，应当回避；委托人有权要求其回
避。
第十九条 注册会计师对在执行业务中知悉的商业秘密，负有保密义务。
第二十条 注册会计师执行审计业务，遇有下列情形之一的，应当拒绝出具有关
报告：
（一）委托人示意其作不实或者不当证明的；
（二）委托人故意不提供有关会计资料和文件的；
（三）因委托人有其他不合理要求，致使注册会计师出具的报告不能对财务会
计的重要事项作出正确表述的。
第二十一条 注册会计师执行审计业务，必须按照执业准则、规则确定的工作程
序出具报告。
注册会计师执行审计业务出具报告时，不得有下列行为：
（一）明知委托人对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予
指明；
（二）明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人
的利益，而予以隐瞒或者作不实的报告；
（三）明知委托人的财务会计处理会导致报告使用人或者其他利害关系人产生
重大误解，而不予指明；
（四）明知委托人的会计报表的重要事项有其他不实的内容，而不予指明。
对委托人有前款所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，适用
前款规定。
第二十二条 注册会计师不得有下列行为：
（一）在执行审计业务期间，在法律、行政法规规定不得买卖被审计单位的股
票、债券或者不得购买被审计单位或者个人的其他财产的期限内，买卖被审计的单
位的股票、债券或者购买被审计单位或者个人所拥有的其他财产；
（二）索取、收受委托合同约定以外的酬金或者其他财物，或者利用执行业务
之便，谋取其他不正当的利益；
（三）接受委托催收债款；
（四）允许他人以本人名义执行业务；
（五）同时在两个或者两个以上的会计师事务所执行业务；
（六）对其能力进行广告宣传以招揽业务；
（七）违反法律、行政法规的其他行为。
第四章 会计师事务所
第二十三条 会计师事务所可以由注册会计师合伙设立。
合伙设立的会计师事务所的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以
各自的财产承担责任。合伙人对会计师事务所的债务承担连带责任。
第二十四条 会计师事务所符合下列条件的，可以是负有限责任的法人：
（一）不少于三十万元的注册资本；
（二）有一定数量的专职从业人员，其中至少有五名注册会计师；
（三）国务院财政部门规定的业务范围和其他条件。
负有限责任的会计师事务所以其全部资产对其债务承担责任。
第二十五条 设立会计师事务所，由国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人
民政府财政部门批准。
申请设立会计师事务所，申请者应当向审批机关报送下列文件：
（一）申请书；
（二）会计师事务所的名称、组织机构和业务场所；
（三）会计师事务所章程，有合伙协议的并应报送合伙协议；
（四）注册会计师名单、简历及有关证明文件；
（五）会计师事务所主要负责人、合伙人的姓名、简历及有关证明文件；
（六）负有限责任的会计师事务所的出资证明；
（七）审批机关要求的其他文件。
第二十六条 审批机关应当自收到申请文件之日起三十日内决定批准或不批准。
省、自治区、直辖市人民政府财政部门批准的会计师事务所，应当报国务院财
政部门备案。国务院财政部门发现批准不当的，应当自收到备案报告之日起三十日
内通知原审批机关重新审查。
第二十七条 会计师事务所设立分支机构，须经分支机构所在地的省、自治区、
直辖市人民政府部门批准。
第二十八条 会计师事务所依法纳税。
会计师事务所按照国务院财政部门的规定建立职业风险基金，办理职业保险。
第二十九条 会计师事务所受理业务，不受行政区域，行业的限制；但是，法律、
行政法规另有规定的除外。
第三十条 委托人委托会计师事务所办理业务，任何单位和个人不得干预。
第三十一条 本法第十八条至第二十一条的规定，适用于会计师事务所。
第三十二条 会计师事务所不得有本法第二十二条第（一）项至第（四）项、第
（六）项、第（七）项所列的行为。
第五章 注册会计师协会
第三十三条 注册会计师应当加入注册会计师协会。
第三十四条 中国注册会计师协会的章程由全国会员代表大会制定，并报国务院
财政部门备案；省、自治区、直辖市注册会计师协会的章程由省、自治区、直辖市
会员代表大会制定，并报省、自治区、直辖市人民政府财政部门备案。
第三十五条 中国注册会计师协会依法拟订注册会计师执业准则、规则，报国务
院财政部门批准后施行。
第三十六条 注册会计师协会应当支持注册会计师依法执行业务，维护其合法权
益，向有关方面反映其意见和建议。
第三十七条 注册会计师协会应当对注册会计师的任职资格和执业情况进行年度
检查。
第三十八条 注册会计师协会依法取得社会团体法人资格。
第六章 法律责任
第三十九条 会计师事务所违反本法第二十条、第二十一条规定的，由省级以上
人民政府财政部门给予警告，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下
的罚款；情节严重的，并可以由省级以上人民政府财政部门暂停其经营业务或者予
以撤销。
注册会计师违反本法第二十条、第二十一条规定的，由省级以上人民政府财政
部门给予警告；情节严重的，可以由省级以上人民政府财政部门暂停其执行业务或
者吊销注册会计师证书。
会计师事务所、注册会计师违反本法第二十条、第二十一条的规定，故意出具
虚假的审计报告、验资报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 对未经批准承办本法第十四条规定的注册会计师业务的单位，由省级
以上人民政府财政部门责令其停止违法活动，没收违法所得，可以并处违法所得一
倍以上五倍以下的罚款。
第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日
内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚决定通
知之日起十五日内直接向人民法院起诉。
复议机关应当在接到复议申请之日起六十日内作出复议决定。当事人对复议决
定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。复议机关逾期不
作出复议决定的，当事人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处
罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第四十二条 会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失
的，应当依法承担赔偿责任。
第七章 附则
第四十三条 在审计事务所工作的注册审计师，经认定为具有注册会计师资格的，
可以执行本法规定的业务，其资格认定和对其监督、指导、管理的办法由国务院
另行规定。
第四十四条 外国人申请参加中国注册会计师全国统一考试和注册，按照互惠原
则办理。外国会计师事务所在中国境内设立常驻代表机构，须报国务院财政部门批
准。外国会计师事务所与中国的会计师事务所共同举办中外合作会计师事务所，须
经国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和省级人民政府审查同意后
报国务院财政部门批准。
除前款规定的情形外，外国会计师事务所需要在中国境内临时办理有关业务的，
须经有关的省、自治区、直辖市人民政府财政部门批准。
第四十五条 国务院可以根据本法制定实施条例。
第四十六条 本法自１９９４年１月１日起施行。１９８６年７月３日国务院发
布的《中华人民共和国注册会计师条例》同时废止。