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山东省特种设备安全监察条例

时间:2024-07-04 06:54:40 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9683
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山东省特种设备安全监察条例

山东省人大常委会


山东省特种设备安全监察条例
2008年5月29日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议通过

第一章总则
第一条为了加强特种设备的安全监察,防止和减少事故,保障人民群众生命和财产安全,促进经济发展,根据国务院《特种设备安全监察条例》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条本条例所称特种设备是指涉及生命安全、危险性较大的锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施。
特种设备的具体范围按照国务院批准公布的特种设备目录确定。
场(厂)内专用机动车辆的安全监察按照国家有关规定执行。
第三条在本省行政区域内从事特种设备生产(含设计、制造、安装、改造、维修,下同)、销售、使用、检验检测以及安全监察活动的单位和个人,应当遵守本条例。
法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第四条县级以上人民政府应当加强特种设备安全工作的领导,鼓励采用先进技术,推行科学管理方法,提高特种设备节能性能和安全管理水平。及时协调、解决特种设备安全监察工作中存在的重大问题,组织有关方面排查治理特种设备安全事故隐患。
乡(镇)人民政府、街道办事处应当协助特种设备安全监督管理部门,做好特种设备安全监察工作。
第五条省特种设备安全监督管理部门负责全省的特种设备安全监察工作,设区的市、县(市、区)特种设备安全监督管理部门负责本行政区域内的特种设备安全监察工作。
安全生产监督管理、交通、建设等部门应当按照各自职责,做好特种设备安全监督管理工作。
第六条任何单位和个人对违反本条例规定的行为,有权向特种设备安全监督管理部门和行政监察部门举报。
特种设备安全监督管理部门和行政监察等有关部门应当为举报人保密,并按照国家有关规定给予奖励。
第二章生产、销售与使用
第七条特种设备的生产、销售、使用单位应当依法办理相应的行政许可、核准和登记,建立健全特种设备安全管理制度和岗位责任制度,加强特种设备专业技术人员和作业人员的教育、培训。任何单位和个人未依法取得相应的行政许可、核准、登记,不得从事特种设备生产、销售、使用活动。
特种设备生产、销售、使用单位的主要负责人对本单位特种设备的生产、销售、使用安全负责。
鼓励涉及公共安全的特种设备使用单位办理特种设备第三者责任保险。
第八条特种设备的制造单位应当严格按照设计文件进行生产,法律法规规定设计文件需要鉴定或者产品需要进行型式试验的,应当在鉴定或者试验合格后,方可批量生产。
第九条制造单位或者特种设备安全监督管理部门发现制造的特种设备因设计、工艺、材料等原因导致存在危害人身财产安全缺陷的,制造单位应当立即停止生产或者交付使用,及时通知销售、使用单位并通过退货、换货、修理等方式有效消除产品缺陷。
第十条特种设备的销售单位应当建立并严格执行特种设备进货检查验收和销售台账制度,验明特种设备制造许可证、设计文件、产品质量合格证、安装与使用维修说明、监督检验证明等文件,对其所销售的产品合法性负责,不得销售证件不齐全的特种设备以及国家明令淘汰、禁止制造、强制报废的特种设备。
对本条例第九条规定的存在安全缺陷的特种设备,销售单位应当立即停止销售,并协助制造单位进行处理。
第十一条从事压力管道安装、改造活动的,应当在施工前书面告知工程所在地县级特种设备安全监督管理部门,并报经特种设备检验检测机构按照安全技术规范的要求进行监督检验,未经监督检验或者经监督检验不合格的,不得交付使用。
从事压力管道定期维修或者紧急抢修活动的,应当自施工之日起十日内书面告知工程所在地县级特种设备安全监督管理部门。
第十二条气瓶充装单位应当取得气瓶充装许可证,并对充装的气瓶及销售网点的安全负责。
禁止在不符合安全要求的场所进行装卸作业,禁止超量充装气瓶,或者充装非法制造、未经检验或者检验不合格、超过检验周期的气瓶。
气瓶充装管理,法律法规另有规定的,从其规定。第十三条特种设备的使用单位使用特种设备应当符合下列要求:
(一)特种设备应当具有使用注册登记文件,并将登记标志或者安全检验合格标志置于该设备的显著位置;
(二)使用单位应当设置特种设备安全管理机构或者配备专职、兼职安全管理人员和作业人员。特种设备安全管理人员和作业人员必须经过特种设备安全监督管理部门考核合格,取得相应资格证书;
(三)使用单位应当建立特种设备安全管理、维护保养和自行检查制度,按照国家规定进行自行检查和日常维护保养并作出记录;
(四)使用单位应当在特种设备检验检测有效期届满前一个月向特种设备检验检测机构申请定期检验检测,未经检验检测或者检验检测不合格的,不得继续使用;
(五)使用单位应当建立安全事故隐患排查治理责任制度,并按规定建立特种设备安全技术档案和特种设备安全应急预案。在使用过程中或者经检验检测、安全监察发现安全事故隐患的,应当立即排除隐患或者停止使用。
第十四条电梯的日常维护保养应当由依法取得相应行政许可的安装、改造、维修单位或者电梯的制造单位严格按照安全技术规范和有关标准的要求进行。电梯的日常维护保养单位应当对其维护保养的电梯的安全技术性能负责,接到故障通知后,应当立即赶赴现场,并采取必要的应急救援措施。
第十五条用于出租、出借、转让的特种设备应当具备使用注册登记文件并且在检验检测有效期内。
转让特种设备的,由原使用单位按照国家规定办理注销登记。受让单位应当在使用后三十日内向设区的市特种设备安全监督管理部门办理使用注册登记。
第十六条特种设备拟停用一年以上的,使用者应当自停用和重新启用之日起三十日内,书面告知原注册登记的特种设备安全监督管理部门。重新启用的,应当报经特种设备检验检测机构检验检测;未经检验检测或者经检验检测不合格的,不得启用。 
第十七条下列特种设备应当实施报废处理:
(一)超过特种设备设计使用年限或者安全技术规范规定使用年限的;
(二)经检验检测不合格又无法消除安全缺陷的。
第十八条气瓶的报废处理由出具不合格检验检测结果或者鉴定结论的检验检测机构负责;其他特种设备的报废处理由注册登记记载的使用单位负责。
报废处理盛装危险化学品的特种设备,应当在报废处理前对危险化学品进行安全和环保处理。
特种设备已做报废处理的,所有者应当自报废处理之日起三十日内到原注册登记的特种设备安全监督管理部门办理注销登记。
第十九条特种设备作业人员在作业时应当携带特种设备作业人员资格证,并按照特种设备操作规程和安全技术规范的要求作业。
第二十条特种设备的生产、销售和使用单位以及特种设备作业人员应当妥善保管特种设备行政许可、核准、登记、作业证明及相关证明文件。
任何单位和个人不得伪造、变造、冒用、买卖、转让、出租、出借前款规定的相关文件或者证明。
第二十一条工程建设项目需要采购特种设备的,应当按照国家规定进行招标。
第三章检验检测
第二十二条特种设备的检验检测应当由依法核准的特种设备检验检测机构和取得资质证书的检验检测人员进行,并对检验检测结果、鉴定结论负责。
特种设备检验检测机构和人员应当遵循诚实守信和方便企业的原则,为特种设备生产、使用单位提供可靠、便捷的检验检测服务。
特种设备检验检测机构进行特种设备检验检测,发现严重安全事故隐患,应当及时告知特种设备使用单位,并向特种设备安全监督管理部门报告。
第二十三条特种设备使用单位申请定期检验检测的,检验检测机构应当自收到检验检测申请之日起五个工作日内与申请者约定现场检验检测时间。
检验检测机构未按照规定的期限与申请者约定现场检验检测时间或者不能按照约定时间实施检验检测的,应当报告当地设区的市特种设备安全监督管理部门;申请者也可以同时报告当地设区的市特种设备安全监督管理部门。特种设备安全监督管理部门应当自收到报告之日起三个工作日内,指定其他检验检测机构检验检测。
第二十四条特种设备的使用单位应当做好现场内外清理、介质置换、通风、降温、登高设施等现场检验检测前的准备工作,并积极配合现场检验检测工作。
检验检测机构应当在现场检验检测结束后立即与使用者办理检验检测结束告知手续。
第二十五条特种设备使用单位对检验检测结果或者鉴定结论有异议的,可以自收到检验检测结果或者鉴定结论之日起七个工作日内以书面形式向原检验检测机构提出。原检验检测机构应当自收到异议之日起三个工作日内以书面形式予以答复。
特种设备使用者对检验检测机构的书面答复仍有异议的,可以自收到书面答复之日起十五个工作日内以书面形式向原注册登记的特种设备安全监督管理部门提出。
特种设备安全监督管理部门应当自收到异议之日起十个工作日内,委托另外的特种设备检验检测机构重新检验检测或者组织专家对原检验检测结果、鉴定结论进行鉴定。
重新检验检测结果与专家鉴定的结论应当作为特种设备安全监督管理部门处理异议的依据。
重新检验检测与专家鉴定所需费用,由提出异议的一方先行支付。重新检验检测结果或者专家鉴定结论确认原检验检测结果、鉴定结论成立的,所需费用由提出异议的一方承担;原检验检测结果或者鉴定结论不成立的,所需费用由原检验检测机构承担。
第二十六条特种设备的生产与使用单位应当按照规定交纳检验检测费用。
特种设备检验检测机构收取费用的标准应当符合国家和省的有关规定。
第二十七条特种设备检验检测机构和检验检测人员进行检验检测时,不得有下列行为:
(一)超出国家批准的项目和范围进行检验检测;
(二)在检验检测有效期内违反国家和省的有关规定对同一特种设备擅自重复检验检测或者收取重复检验检测费用;
(三)从事特种设备的生产、销售,或者以其名义推荐、监制、监销特种设备;
(四)利用检验检测工作故意刁难特种设备生产使用单位;
(五)违反国家规定收取检验检测费用。
第四章监督检查
第二十八条特种设备安全监督管理部门应当对涉及公共安全的特种设备的生产和使用环节实施重点监察。
第二十九条特种设备安全监督管理部门实施安全监察时,应当有两名以上安全监察人员参加,出示有效证件,对安全监察情况作出记录,并由特种设备安全监察人员和被检查单位的主管人员共同签字确认。被检查单位拒绝或者拖延签字的,特种设备安全监察人员应当予以记录。
特种设备安全监督管理部门对特种设备生产、销售和使用单位的商业或者技术秘密负有保密义务。
第三十条特种设备安全监督管理部门根据举报或者取得的涉嫌违法证据,对涉嫌违反本条例规定的行为进行查处时,可以行使下列职权:
(一)向特种设备生产、销售、使用单位和检验检测机构的法定代表人、主要负责人和其他有关人员调查、了解与涉嫌从事违反本条例的生产、销售、使用、检验检测有关的情况;
(二)查阅、复制特种设备生产、销售、使用单位和检验检测机构的有关合同、发票、账簿以及其他有关资料;
(三)对有证据表明不符合安全技术规范要求的或者有其他严重安全事故隐患的特种设备或者其主要部件,予以查封或者扣押。
查封、扣押的期限不得超过三十个工作日。情况复杂确需延长的,应当报请上一级特种设备安全监督管理部门批准,延长查封、扣押的期限不得超过三十个工作日。
第三十一条省、设区的市特种设备安全监督管理部门应当定期向社会公布下列内容:
(一)在用特种设备的数量及其安全状况;
(二)在用特种设备的重大、特大安全事故隐患及其排查治理状况;
(三)特种设备已发生的安全事故、原因、特点及其处理结果。
第三十二条发生特种设备安全事故,事故发生单位应当迅速采取有效措施,组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡和财产损失,并按照国家有关规定,及时、如实地向特种设备安全监督管理部门报告。事故的调查和处理按照国家有关规定执行。
第五章法律责任
第三十三条违反本条例规定的行为,法律、行政法规对法律责任已有规定的,从其规定。
第三十四条违反本条例规定,特种设备制造单位对其制造的存在危害人身财产安全缺陷的特种设备,不履行消除安全缺陷义务的, 由县以上特种设备安全监督管理部门责令限期改正;逾期未改正的,处以五万元以上二十万元以下罚款;情节严重的,吊销特种设备制造许可证。
第三十五条违反本条例规定,从事压力管道安装、改造活动,未在施工前书面告知工程所在地县级特种设备安全监督管理部门,或者从事压力管道定期维修、紧急抢修活动,未自施工之日起十日内书面告知工程所在地县级特种设备安全监督管理部门的,由县级特种设备安全监督管理部门处以二千元以上一万元以下罚款。
第三十六条违反本条例规定,从事压力管道安装、改造活动,未经特种设备检验检测机构进行监督检验的,由县以上特种设备安全监督管理部门处以五万元以上二十万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,吊销特种设备安装、改造、维修许可证。
第三十七条违反本条例规定,气瓶充装单位在不符合安全要求的场所进行装卸作业、超量充装气瓶,或者充装非法制造、未经检验或者检验不合格、超过检验周期的气瓶的, 由县以上特种设备安全监督管理部门责令限期改正;逾期未改正的,处以二千元以上二万元以下罚款。
第三十八条违反本条例规定,使用单位未将特种设备登记标志或者安全检验合格标志置于该设备的显著位置的,由县以上特种设备安全监督管理部门责令限期改正;逾期未改正的,处以二千元以上一万元以下罚款。
第三十九条 违反本条例规定,电梯的日常维护保养单位未严格按照安全技术规范和有关标准的要求进行施工或者接到故障通知后,未立即赶赴现场并采取必要的应急救援措施的,由县以上特种设备安全监督管理部门处以二千元以上二万元以下罚款;情节严重的,吊销特种设备安装、改造、维修许可证。
第四十条违反本条例规定,转让特种设备,原使用单位未办理注销登记或者受让单位未按规定办理使用注册登记的,由县以上特种设备安全监督管理部门责令限期改正;逾期未改正的,处以二千元以上二万元以下罚款。
第四十一条违反本条例规定,停用的特种设备,未经检验检测机构检验检测或者经检验检测不合格重新启用的,由县以上特种设备安全监督管理部门责令限期改正;逾期未改正的,处以二千元以上二万元以下罚款。
第四十二条违反本条例规定,伪造、变造、冒用、买卖、转让、出租、出借特种设备行政许可、核准、登记、作业证明及相关证明文件的,由县以上特种设备安全监督管理部门责令限期改正,并处以二千元以上二万元以下罚款。
第四十三条特种设备检验检测机构或者检验检测人员超出国家批准的项目和范围进行检验检测或者在检验检测有效期内违反国家和省的有关规定对同一特种设备擅自重复检验检测或者收取重复检验检测费用的,由县以上特种设备安全监督管理部门对检验检测机构处以五万元以上二十万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,撤销其检验检测资格。对检验检测人员处以五千元以上五万元以下罚款;情节严重的,撤销其检验检测资格。
第四十四条特种设备安全监督管理部门及其工作人员,有下列违法行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不按照规定要求实施行政许可、核准、登记的;
(二)发现未经行政许可、核准、登记,从事特种设备的生产、使用或者检验检测活动不依法予以处理的;
(三)发现特种设备生产、使用单位不再具备规定条件而不撤销其原行政许可、核准、登记,或者发现特种设备生产、使用违法行为不予查处的;
(四)发现特种设备检验检测机构不再具备规定条件而不撤销其原核准,或者对其出具的虚假检验检测结果、鉴定结论或者检验检测结果、鉴定结论严重失实的行为不予查处的;
(五)对按照规定在其他地方取得行政许可的特种设备生产单位重复行政许可,或者对在其他地方检验检测合格的特种设备,违反国家和省的有关规定擅自重复检验检测或者收取重复检验检测费用的;
(六)发现有违反本条例的行为或者在用的特种设备存在严重安全事故隐患不立即处理的;
(七)发现重大的违法行为或者严重安全事故隐患,未及时向上级特种设备安全监督管理部门报告,或者接到报告的特种设备安全监督管理部门不立即处理的。
第六章附则
第四十五条本条例自2008年9月1日起施行。

完善公司治理的新思路:独立司法监理制度


主题词:公司治理 独立司法监理 独立司法监理制度

引子:
在这次《公司法》修改讨论中,健全公司治理结构是争议的重点,有关各方要求增加有关独立董事、独立监事和加大对公司的监督、提高信息公开透明度等方面内容的呼声都很高。但从我国实施独立董事、独立监事等公司治理结构制度过程中的出现的问题来看,笔者认为现有的公司治理结构制度体系都不足以达到立法目的。应当探索建立具有中国特色的公司法人治理结构,笔者提出一种新的制度构建——独立司法监理制度。
本文提出:
1、公司治理应当借助市场中介组织的力量制衡,用市场的机制制衡;
2 、具有中国特色的市场制衡机制应该借助律师事务所这样一个独立和能够发挥制衡职能的机构去执行,即独立司法监理机构。
3、独立司法监理是结合外部独立董事、外部独立监事、外部常年法律顾问等外部制衡治理结构的基础上引入的角色,并形成相应的独立司法监理制度。
4、目前公司应当履行适当和合理公开的经营信息比较分散和难以取得,有必要将必须公开的信息集中在某个机构或者该机构有权力直接取得上述分散在各处的信息,以此维护企业诚信和解决公司信息不透明的需要。
5、独立司法监理机制是对公司内部有消极干预的外部制衡机制,因此不同于其他任何公司治理机制。
6、独立司法监理机制对我国国有企业改制后的公司治理、一人公司监管、上市公司治理、投资者权益保护治理等方面均具有较大的理论价值。

一、独立司法监理制度概述
1、独立司法监理制度的概念
独立司法监理制度是指独立于公司,依照法定或者约定代表社会公共利益和公司整体利益的独立司法监理机构(即律师事务所)对监理公司实行监理的制度。该独立司法监理机构与监理公司没有任何可能严重影响其做出独立客观监理的交易或者关系,具有独立意志。
2、独立司法监理的法律特征
(一) 有法律责任后果的独立性
独立司法监理的首要特征是独立性。主要表现在四个方面:⑴ 法律地位的独立。独立司法监理是经过股东会议选举产生或者经过司法行政部门经招投标程序产生,代表公司整体利益和社会公共事务利益对公司实施经营监理,因此并非由公司大股东推荐或者委派,也非公司的经营管理人员,享有对公司的独立的监理权。⑵ 经济地位的独立。 独立司法监理必须与公司没有重要的经济联系或者业务往来,自身利益不会与公司利益发生冲突。⑶ 人格的独立。即独立司法监理独立于公司的股东会、董事会、监事会以及经理层。⑷ 法律责任主体的独立。律师事务所必须结合其专业对监理公司实施经营监理,如果因故意或者重大过失造成公司或者第三人发生损失,律师事务所及其独立司法监理必须要依法承担过错赔偿责任,因此必须保证其专业的独立操守。⑸ 意思表示的独立。基于上述独立的特点,独立司法监理必须要独立的表示其专业意思。
(二) 有更加全面的专家性和法律的专业性
独立董事或者独立监事的来源往往是拥有与公司经营相关的经济、管理、法律、金融、工程或者人事管理等方面的专业知识的资深人士或者其他在政府或者民间有一定影响力的人士。而笔者认为,由于受到专业的局限,独立董事或者独立监事都只能在其专业范围内发挥作用,这与公司治理结构需要全方位制衡的目的不相适应,而律师事务所作为独立司法监理机构因其涉及公司的法律部门如劳动人事、投资、财务管理等都属于健全,且律师事务所在处理诉讼和非诉讼过程中在法律专业的基础上必须涉及社会、经济、管理、金融等各方面专业事务,因此,有更加全面的专家性,可以比独立董事或者监事发挥更加全面的监理职能。
(三)有法律约束的客观公正性
独立司法监理机构凭借其复合的团队知识结构为公司的经营管理提供监理建议;因其独立性而衍生的客观公正性通过其监理意见书而表达出来。其客观公正的监理意见是保证其履行监理职能的必要保证。如果独立司法监理工作因故意或者过失造成公司整体利益或者社会共同利益受损,依法可以追究其过错赔偿责任,因此,独立司法监理机构必须要保证其监理客观公正。
(四)有代表社会公共利益和企业整体利益的公信性
独立司法监理机构代表社会公共利益和企业整体利益对企业经营管理提供监理具有公信性。因为独立司法监理机构即律师事务所本身代表了国家法律的实施,也代表了社会普遍公平,在社会上具有公信力;如在监理中代表弱势利益群体的利益对企业经营提出独立公正的法律监理,在公司治理结构内部对大股东形成制衡作用,也能够得到社会弱势利益群体的信任;在信息不对称的情形下代表社会提供消极信息披露,对于关联交易、信息欺诈、重大行为恶意隐瞒等行为构成制衡,在公司治理结构的外部对公司形成外部制衡,从而也能够获取社会公共群体的信任。
(五)在立足于权利和权力基础上形成的监理职能具有消极干预性
独立司法监理机构所具有的监理职能只能对公司形成消极干预,因为公司属于私权主体,归根到底属于私权的范畴,公司行为也属于私权的行使行为,除了私权权利主体外的其它主体没有权利也没有义务去影响其处分和使用私权的行为,这表现在独立司法监理机构在监理过程中对公司经营行为不具有表决权,对公司违法行为不具有主动披露权;但公司虽然是私权主体,但公司本身具有盈利为目的的目的性,注定了其必须对社会公共资源形成竞争,在这个阶段包括采取各种违法的行为或者不公平的手段展开竞争,这必然导致公共利益和企业整体利益的受损,这就需要外部能够进行必要的干预,传统上讲这属于国家的职能,但由于国家职能资源的不足和行使权力范围的限制,过大或过小的权力制衡都会达不到对公司治理的制衡,我认为这必须借助市场经济中所形成的市场机制特别是代表社会法律公信的律师事务所作为中介组织对公司形成机制制衡,这就需要律师事务所作为独立司法监理机构具有一定的干预性。因此,在立足于公司权利和国家法律权力的基础上形成的独立司法监理具有消极干预性。
(六) 独立司法监理范围具有有限干预性
独立司法监理机构在行使监理过程中并不是对公司经营行为的方方面面都行使全面干预,不影响公司作为私权主体应有的权利行使,不影响公司股东会决议、董事会决议、监事会决议的效力,不对公司的经营行为具有任何否决权利和表决权利,即独立司法监理在权力上具有有限性。
独立司法监理干预的范围具有有限性,如仅对公司经营行为中可能严重影响企业整体合法利益和侵犯公共利益的行为进行消极的干预,如公司中存在的关联交易和自我交易行为、重大涉诉行为、信息欺诈行为、修改公司章程行为、在职竞业禁止行为、财务报表合法性保证行为等进行消极有限干预。

从上述,独立司法监理不同于独立董事、独立监事、法律顾问等组织结构角色,是市场经济中完善市场主体特别是发挥中介组织作用的一种新的尝试,它是我国在实行建筑监理后所进行的横向借鉴。
独立董事和独立监事的来源不能保证其具有比独立司法监理机构更加全面的专家性,也不能履行好从合法性方面行使保护中小股东利益的监督作用,他并不代表社会公共利益去履行职责,由于基本上独立董事和独立监事的来源为个人,因此在发生了责任之后往往无力去承担。而独立司法监理机构能够代表更加全面的专家性,也能够从法律的角度对公司经营予以监督;其从法律和授权的角度出发行使职权,代表了社会公正和社会公共利益,从而也保护了弱势股东和中小股东的合法利益。在发生责任之后作为法人也依法具有承担能力。
法律顾问由于不具有法律和合同授权,甚至还不具有外部独立董事和独立监事具有的对公司经营形成的制衡权力,它对公司经营不具有干预性,从而无法对公司治理产生影响;它的作用仅能够保证公司整体经营的合法性,而对于公司经营是否损害中小股东,是否信息欺诈,是否损害社会公共利益等并不发挥作用,在传统公司治理中,法律顾问连外部制衡机制都无法发挥作用;而独立司法监理机构所具有的有限干预性和消极干预性特点,在尊重公司私权的前提下,代表社会公共利益和公司整体最大利益,进入到公司内部经营行使干预而不影响公司经营,从而形成有效的内外部相结合的制衡机制,它不是单纯的内部制衡或者外部制衡。

3、实行独立司法监理制度的作用:
(一) 实现公司治理结构的充分平衡的需要
公司治理内部结构中,受股东结构和董事和监事的来源影响,股东会、董事会和监事会无法真正发挥其相互制衡的作用;就在股东会内部也往往存在“一股独大”造成中小股东权利无法平等体现的失衡;又如监事会方面,监事会作为公司必设且专事监督职能的机构,本来应当对公司经营者构成强有力的监督,但实际监督效果却很差,基本上处于虚设状态。这属于内部的失衡。而公司内部治理结构与公司外部治理往往又存在矛盾,公司与社会公共利益往往面临着公权和私权的冲突,如公司利用信息不公开对社会发布虚假欺诈消息获取不正当利益,公司利用不公平手段获取社会机会资源,公司采取违法行为侵犯社会公共权利等,都导致了公司与社会之间的不平衡。
独立司法监理机构在行使独立司法监理职能过程中,代表着社会共同利益和企业失衡主体的利益以法律的独立和公平行使消极干预职能,对企业的违法行为或者对企业对社会的不正当竞争行为行使有限干预,从而能够对企业的内部治理结构失衡和企业与社会之间的外部失衡形成制衡作用。
(二)、保护弱势股东和利害关系人利益的需要
弱势股东不仅仅表现在中小股权的股东,其实也表现在一股独大的国有股权之中,因为管理经营国有企业的是形形色色的代理人,以行政授权为基础的国有企业代理人使国家对公司的控制表现为行政上的超强控制和产权上的超弱控制。国有股权在产权管理方面其实就是弱势股东,必须有市场机制中对国有股权的代理管理人如对企业的实际经营者形成制衡的机制,独立司法监理对经营者在经营过程中的关联交易和自我交易、在职竞业禁止义务、财务报表合法性保证等方面实行的监理,其结果能够有效保护国有股权不受内部失衡造成非法侵犯。在代表中小股东利益时,独立司法监理有权对股东会中恶意侵犯中小股东权益的行为表明监理法律意见,监理法律意见的有限公开可以影响社会对公司形象的评价,从而消极干预公司的行为,有权代表中小股东行使质询权,从而从内部行使独立董事的监督权。
(三)、保护企业整体利益的需要
企业整体利益是指从企业整体出发所存在的共同的最大利益。这个利益要属于合法的利益,独立司法监理对严重违法的企业经营行为有独立表明监理法律意见的职能,从而监督企业的违法性损害企业整体利益;这个利益要不损害企业中中小弱势股东的利益,独立司法监理对中小弱势股东的权利进行了监理保护,从而维护了企业的整体利益;这个利益要不损害社会的公共利益,独立司法监理站在社会公共利益的维护角度出发,适当披露信息,对关联交易、财务报表合法性保证提供监理意见,从而让企业克制对社会的损害行为,从而达到维护企业整体利益的需要。
(四)、维护企业诚信和解决公司信息不透明的需要
企业诚信是维继市场公平的最基础要求,企业不诚信最主要的是企业信息的不对称,如虚假出资、抽逃出资行为;如合同诈骗行为;如虚假财务行为;如故意扰乱市场行为等等,这些行为主要原因是信息的不对称,市场上的相对主体不能获取有效信息从而作出错误判断是致使上述违反诚信的行为发生的主要原因,当前,表明企业诚信的应当向社会公开的信息资料存在分散和不容获取的特点,如分散在工商、税务、银行、会计师事务所、律师事务所等行政或者中介组织之中,而企业自身在不诚信的情况下,也存在故意虚构信息或者社会上不能获取的现象。这这种情况下,有必要对企业应当向社会公开的必要信息集中在某个机构适当公开或者这个机构能够有权力查询上述分散在各处的信息,或者这个机构能够直接消极参与企业的管理从而第一手获取信息,这个机构我们认为只有律师事务所根据律师法作为独立司法监理机构的时候才能充当,在独立司法监理机构能够积极履行职能的情况下,便于社会的相对人能够方便作出正确评估交易风险,从而达到维护企业诚信的目的。
(五)、预防法人犯罪的需要
法人犯罪是是1 9 9 7 年刑法修订后新增加的犯罪种类,《刑法》第3 0 条的规定,公司、企业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为是单位犯罪,对单位犯罪除了追究直接负责的主管人员和直接责任人员的责任外,还要对单位判处罚金。企业法人犯罪尤其集中在与经济利益密切相关的走私罪、诈骗罪、破坏金融管理秩序罪、单位行贿罪、生产、销售伪劣商品罪、危害税收征管罪等犯罪中。通过对企业内部信息的适当公开,从而让企业在决策涉及法人犯罪的经营行为时,存在独立司法监理机构对企业行使消极干预的监督,决策人应当向独立司法监理机构保证其合法性,从而明确和警示责任主体,对存在的财务问题可以根据会计师事务所的报告提出法律风险监理意见,这种有限进入内部的干预行为能够有效防止法人犯罪的产生。
(六)、一人公司和国有企业监管的需要

中共厦门市委关于对区党政班子正职拟任人选和推荐人选实行全委会表决的暂行规定

福建省中共厦门市委


厦委发[2003]9号
中共厦门市委关于对区党政班子正职拟任人选和推荐人选实行全委会表决的暂行规定

(2003年6月18日市委常委会研究通过)
  

  根据《中国共产党地方委员会工作条例(试行)》、《党政领导干部选拔任用工作条例》和有关规定,制定本规定。


  第一条 本规定适用于市委全委会对区党委、政府领导班子正职的拟任人选和推荐人选的表决,以及全委会闭会期间征求全委会成员的意见。


  区党委、政府领导班子正职的拟任人选和推荐人选,应当由市委常委会提名并提交市委全委会无记名投票表决。全委会闭会期间,因特殊情况需要任用的,按照干部管理权限,由市委常委会作出决定,决定前应当征求全委会成员的意见。


  第二条 全委会的表决由市委常委会主持,按照下列程序进行:


  (一)公布市委常委会提名的拟任人选和推荐人选名单;


  (二)市委分管干部工作的领导成员或者组织部门负责人,逐个介绍拟任人选和推荐人选的提名、推荐、考察和任用理由等情况;


  (三)对拟任人选和推荐人选进行审议;


  (四)进行无记名投票表决;


  (五)宣布表决结果。


  第三条 审议时,全委会成员是拟任人选或推荐人选,以及与拟任人选或推荐人选有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系、近姻亲关系的,必须回避。待审议后,是委员的参加投票表决。


  第四条 对审议中提出的有关问题,由市委分管干部工作的领导成员或者组织部门负责人作出说明。


  对意见分歧较大或者有重大问题需进一步核实的,由市委常委会决定是否暂缓表决。


  第五条 全委会表决时,必须有三分之二以上的委员到会。委员可以投同意票、不同意票或者弃权票,但不得另选他人。以应到会委员超过半数同意为通过。


  缺席的委员不得委托他人投票,也不另行投票。


  第六条 投票表决设监票人、计票人若干名。监票人由市委常委会提名,提交全委会审议通过。计票人由市委常委会从工作人员中指定,在监票人监督下进行工作。监票人和计票人应当实行公务回避。


  第七条 计票完毕,由监票人向全委会报告计票结果。主持人宣布表决结果。


  第八条 全委会投票表决未获通过的拟任人选或推荐人选,如市委常委会就同一职位再次提名,必须提交另一次全委会表决。两次未获通过的,不得再提名为同一职位人选。


  第九条 暂缓表决的,市委常委会应当在下一次全委会前作出是否继续提名的决定。继续提名的,应当提交全委会表决。


  第十条 全委会闭会期间,按照下列程序征求全委会成员的意见:


  (一)由组织部门将征求意见表、提名人选的基本情况、提名理由等材料,以书面方式送达全委会成员。


  (二)全委会成员收到征求意见材料后,应当在规定的时间内将意见以书面形式向组织部门反馈。对提名人选,可以表示同意、不同意或者弃权的意见。未提出意见或者逾期不反馈意见的,视为同意。征求候补委员的意见表不设同意、不同意或者弃权栏目,只设反映情况栏目。


  如遇特殊情况,全委会成员本人可以电话或者口头方式反馈意见,组织部门应当指定专人做好记录,并与其他书面意见一并汇总。


  (三)由组织部门将征求意见情况向市委常委会汇报。


  第十一条 经征求意见,超过全委会委员半数不同意提名人选的,由市委常委会作出不予任用或推荐的决定。


  第十二条 全委会成员反映提名人选有重大问题的,市委常委会应当责成有关部门调查核实,根据调查结果,及时作出是否任用或推荐的决定。对署名反映问题的,应将核实情况向反映情况的全委会成员反馈。


  第十三条 在全委会表决和征求意见过程中,任何人不得进行串联、拉票、诬陷诽谤他人等非组织活动。对从事非组织活动的,应当根据具体情况追究主要责任人以及其他直接责任人的责任。


  第十四条 区委全委会表决镇(街道)党政领导班子正职的拟任人选和推荐人选,市委全委会表决党委工作部门、政府组成部门正职领导干部的拟任人选和推荐人选,可参照本规定执行。


  第十五条 本规定由市委组织部负责解释。


  第十六条 本规定自发布之日起执行。


中共厦门市委
二○○三年七月三日