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上海市人民政府办公厅关于转发市安委会办公室制订的《上海市继续深化“安全生产年”活动实施方案》的通知

时间:2024-07-24 03:43:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9209
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上海市人民政府办公厅关于转发市安委会办公室制订的《上海市继续深化“安全生产年”活动实施方案》的通知

上海市人民政府办公厅


上海市人民政府办公厅关于转发市安委会办公室制订的《上海市继续深化“安全生产年”活动实施方案》的通知



各区、县人民政府,市政府各委、办、局:

  经市政府同意,现将市安委会办公室根据《国务院办公厅关于继续深化“安全生产年”活动的通知》(国办发〔2011〕11号)和《国务院安委会办公室关于认真学习和贯彻落实〈国务院办公厅关于继续深化“安全生产年”活动的通知〉的通知》(安委办〔2011〕6号)要求制订的《上海市继续深化“安全生产年”活动实施方案》转发给你们,请认真组织实施。


   上海市人民政府办公厅

   二○一一年五月十九日



上海市继续深化“安全生产年”活动实施方案

  为贯彻落实《国务院办公厅关于继续深化“安全生产年”活动的通知》(国办发〔2011〕11号,以下简称“国办通知”)和《国务院安委会办公室关于认真学习和贯彻落实〈国务院办公厅关于继续深化“安全生产年”活动的通知〉的通知》(安委办〔2011〕6号)要求,全面加强城市运行安全和生产安全,结合本市实际,制定本方案。

  一、总体目标

  深入贯彻科学发展观,坚持安全发展的理念和“安全第一、预防为主、综合治理”的方针,进一步落实《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发〔2010〕23号)要求,继续深入开展安全生产执法、治理、宣教“三项行动”和法制体制机制、保障能力、监管监察队伍“三项建设”,紧紧围绕“切实加强城市运行安全和生产安全”这一主线,深化企业主体责任落实,切实加强安全监管;深化依法监管,持续打击非法违法行为;深化重点行业(领域)专项整治,持续推进隐患治理;推进科技进步,提升安全保障能力;推进安全达标,强化安全基层基础;推进长效机制建设,构筑安全防范体系,努力确保不发生有严重社会影响的重特大事故,确保全市安全生产始终处于受控状态,促进本市安全生产形势持续稳定好转。

  二、主要任务

  (一)强化主体责任,严格落实监督管理职责

  1.强化企业安全生产主体责任。

  各生产经营单位要健全安全管理机构,完善安全生产规章制度,把安全生产作为强基固本的重要举措纳入本单位发展战略,确保安全投入、安全管理、技术装备、教育培训等落实到位。进一步落实企业安全生产责任制,将安全生产责任落实到部门、车间班组和每位员工。要加强安全管理,加大安全资金投入力度,改善企业安全基础条件,提升事故防范和应急处置能力。督促企业健全严格的安全生产规章制度和岗位安全操作规程,加强对有毒有害、易燃易爆场所、危险工艺装置和重大危险源的安全防护。强化对企业事故隐患自查、自纠、自改的督查力度。开展安全生产风险分析,建立预警机制。强化法定代表人、实际控制人作为安全生产第一责任者的职责,建立主要负责人和领导班子成员现场轮流带班制度,以及领导干部深入作业现场、参与班组安全活动、联系重点生产作业区域制度。不断完善企业绩效工资制度,提高绩效工资与安全生产挂钩比重。建立企业安全生产诚信档案管理数据库,全面引导企业建立、推行安全生产诚信机制。加强对境外中资企业安全生产工作的指导和管理,严格落实境内投资主体和派出企业的安全生产监督职责。

  2.强化政府监管责任。

  各区县政府、市有关部门要把安全生产作为加强经济社会管理、保障改善民生的重要内容,认真落实安全生产“一岗双责”制度,建立完善安全生产责任联系点和例会制度。加强安全生产监管队伍建设和监察装备保障,建立覆盖市、区县、乡镇街道三级的安全生产执法监察队伍。进一步加大安全监管力度,全面强化建筑施工、交通运输、危险化学品等重点行业(领域)的安全监管,加强对企业安全生产的现场监管和服务指导,依法从重处罚拒不执行监管监察指令的企业和企业法定代表人。对存在重大事故隐患、发生严重社会影响事故或屡次发生事故的单位,通过约见企业法定代表人进行诫勉谈话等予以警示。发挥市、区县两级安委会及其办公室对安全生产的综合协调指导功能,落实20项工作制度。

  3.落实安全生产目标考核和责任追究。

  健全完善安全生产责任制考核体系。严格落实市安委会成员单位安全生产履职书面报告制度和区县政府安全生产工作规定。把安全生产控制指标纳入区县党政领导班子绩效考核范畴。加大履职考核力度,建立完善覆盖各区县政府、市有关职能部门和国有大中型企业的安全生产履职考核办法。建立激励约束机制。对考核成绩突出的单位、部门、个人给予奖励,对安全工作不落实,管理不到位,整改不得力,造成严重社会影响和重大人员伤亡事故的,实行安全生产问责和一票否决。继续实施安全生产控制指标执行情况季度通报、重大事故隐患定期通报、各类典型事故案例社会公布制度。严格按照“四不放过”和“依法依规、实事求是、注重实效”的原则,认真组织开展事故调查处理,严肃事故责任追究。建立事故查处督办制度,对事故查处实行市、区县两级安委会挂牌督办。

  (二)持续安全检查,加大隐患排查治理力度

  各区县、各部门、各单位要以“11·15”特别重大火灾事故为戒,持续深入开展安全生产大检查、大整顿,以危险化学品、建筑施工、特种设备、人员密集场所、道路交通、轨道交通、水上交通、燃气使用、高层建筑(闲置厂房、租赁场所、地下空间)、农业机械、废品回收等行业领域为重点,全面排查影响城市运行安全和生产安全的重大事故隐患,加大事故隐患治理力度。重点掌握分布在城市居民区、人员密集场所等的事故隐患情况,研究落实治本之策,切实消除事故隐患。着力建立健全事故隐患排查治理常态管理机制,严格实行重大事故隐患逐级挂牌督办、定期通报制度,各区县、各部门、各单位要积极创造条件,落实整改资金,着力推进落实重大事故隐患治理。对列为市级督办的重大事故隐患的整治,各级财政、发展改革等部门要在资金和项目上给予支持。

  (三)严格依法监管,严厉打击非法违法行为

  市各有关部门要加大依法监管力度,特别是加大暗访抽查力度,严格执法,提高执法效能,结合“打非”专项行动,突出抓好交通、危险化学品、建筑施工、特种设备、消防、人员密集场所、烟花爆竹、燃气、地下空间、渔业船舶、农业机械、民爆物品、船舶、冶金、有色等重点行业和领域的安全执法,严厉打击安全生产领域的非法违法生产经营建设行为,建立规范的安全生产秩序。继续严厉打击7类严重非法违法行为:无证或证照不全从事建设、生产、经营;依法关闭取缔后又擅自建设、生产、经营;违反建筑项目安全设施“三同时”规定;瞒报事故;拒不执行安全监管监察指令、抗拒安全执法;重大隐患隐瞒不报或不按照规定期限予以整治;其他严重非法违法行为。加强执法监督,对检查中发现的非法违法生产经营行为,要综合运用法律、经济和行政等手段,以强有力措施查处、取缔非法企业,并对企业和企业主要负责人依法给予规定上限的经济处罚。

  (四)聚焦重点难点,深化安全生产专项整治

  市各有关部门、区县政府、行业系统要结合实际,继续把解决重点行业领域突出问题作为专项整治工作的重点,在创新制度、建立长效机制上下功夫。重点如下:

  消防方面:继续深入推进构筑社会消防安全“防火墙”工程、公共消防基础设施、城市应急救援体系及消防人文等软环境、硬实力建设。着力推进“防范和整治住宅建筑消防安全隐患平安建设实事项目”,提高住宅建筑消防安全水平。完善公共消防安全设施,推动全民参与城市消防安全建设。深入开展消防安全“大排查、大整治、大宣传、大培训、大练兵”专项行动,以人员密集场所、高层和地下建筑、使用易燃可燃外墙保温材料建筑、“三合一”及“多合一”生产经营场所等为重点,持续开展消防安全排查治理,及时消除火灾隐患,完善消防安全设施。加强民爆物品安全管理,依法打击非法运输、储存、销售、使用民爆物品的行为,强化烟花爆竹公共安全管理。

  交通方面:重点推进市、区县道路事故隐患挂牌治理制度,集中开展道路客运隐患整治专项行动。强化对轨道交通、客货运车辆、危险品运输、出租车的安全运营管理。全力开展“四类车”(助力车、三轮车、二轮摩托车、残疾人机动轮椅车)行驶安全整治,继续查处超速、客车超员、疲劳驾驶、酒后驾驶等易导致群死群伤交通事故的交通违法行为。加强运输经营者市场准入、营运车辆技术状况、营运车辆驾驶人从业资格、客运站和危险化学品运输的安全监管,依法查处客运车辆挂靠经营、非客运车辆违法载客以及危险化学品运输车辆超载、超速、不按照规定的通行时间、路线行驶的违法行为。强化水上巡航执法,实行巡航时间量化管理。探索开展集飞行器、海巡艇和船舶交通管理系统、船舶防撞自动识别系统等信息化监管手段为一体的立体巡航。加强海上风险预控管理,实现跨区域连续跟踪。深化跨区域协同执法,提高应对海上突发事件的区域合作能力。加快健全高铁安全管理机制和控制措施,建设全方位、立体化、高可靠性的高速铁路安全保障体系。深入推进安全标准化、管理信息化建设。进一步推进民航安全管理体系(SMS)建设,提高监管效能。强化民航市场运输安全监管,严格落实行政许可会签制等监管措施。推进开展机场鸟害防治和标志标识专项整治。

  人员密集场所:督促大型超市、商场、酒店、轨道交通站点、公共娱乐场所、校园(校舍安全工程)、医院、社会福利机构、体育场馆等人员聚集场所,加大安全技术防范设施的投入力度,落实维护保养资金,确保安全技术防范措施符合标准并正常运行,为公众提供更趋人性化、合理化的安全保障服务。运用现代传播手段,发布各类安全预警信息。采取安全保障措施,搞好大型活动、大型赛事、重要节假日的安全防范。

  建筑施工方面:以市政府出台加强建设工程质量安全管理若干意见为契机,进一步整顿和规范建设市场。全面推进工程招投标、承发包、施工、监理和检测等方面的体制机制改革,进一步落实政府部门全过程监管责任和建设单位(业主)管理责任,提高建设工程安全质量标准。严肃整治虚假招投标、转包和违法分包、无证作业、监理缺位等混乱行为。培育和规范劳务市场,督促建立固定劳务队伍,全面强化安全培训,有效开展三级安全教育,切实增强施工人员的安全防范意识。开展在建工程安全专项整治,对预防高处坠落、起重伤害、机械伤害、触电、物体打击、坍塌等进行综合治理。加强对塔吊、人货电梯等大型机械设备及基坑围护、脚手架搭设等安全设施的管理和重大危险源监管,严格督促落实专项施工方案。

  危险化学品生产、运输、监控等方面:综合运用经济、法律、行政等手段,推进产业布局结构优化调整,坚决淘汰高污染、高能耗、高危险的落后产能。要制订本市禁止、限制使用、经营,以及严格管控的危险化学品目录,严格实施企业分类管理和总量控制。建立危险化学品使用安全许可、备案制度,督促使用危险化学品从事生产的相关企业严格执行建设项目“三同时”制度。全面实施危险化学品企业安全生产标准化建设。完善市、区县两级重大危险源监控体系。开展危险化学品重大危险源辨识、登记,督促企业建立、完善重大危险源作业场所视频监控以及装置设施温度、压力等重要工艺参数的实时监控。全面加强对危险化学品生产、储存、经营、运输、使用、处置各环节的安全管控。探索建立苏、浙、沪危险化学品水上运输安全监管联控机制建设。推动危险化学品运输船舶GPS实时监控平台整合,推进进入核心区域船舶防撞自动识别系统安装,实施危险化学品运输船舶动态监管,提高危险化学品水上运输安全预警能力。

  特种设备使用、管理等方面:进一步加大对特种设备的监督力度,继续推动各级政府强化特种设备安全管理职责,并督促辖区内企业切实落实特种设备安全主体责任。完善特种设备分级分类监管评价机制,开展特种设备使用单位分级分类管理的试点工作。加强特种设备安全督查,加大特种设备作业人员培训力度,提高特种设备从业人员安全意识和技能。研究制定《上海市气瓶电子标签管理办法》,建立气瓶管理长效机制。

  电力安全方面:进一步深化电网安全监管,开展电网安全风险分析。指导督促电网企业开展电力二次系统和信息安全评估,提高电力二次系统和信息安全防护水平。加强电力工程建设安全监督管理。搞好发电机组并网安全性评价。加强对大机组安全可靠运行的监管。加强电力应急管理,强化电力应急预案编制、评审、备案,进一步提高电力应急处置和配合联动能力。建立健全重大活动电力安全保障工作长效机制。加强电力设施保护区的隐患排查治理力度,确保城市电网运营安全。加强对重要电力用户的监督管理,推动出台重要电力用户管理办法。

  燃气使用方面:督促燃气企业加强对燃气管线和设施尤其是重要地段、重要管网及设备的巡查力度,采用新技术和新设备,对关键燃气基础设施设备实施有效监控。加强对老旧公房、出租房集中区域的用户入户安检工作监督。督促燃气企业结合天然气置换,开展非安全型燃气器具替代工作,鼓励燃气用户更换使用安全型燃气器具,积极推广家用燃气泄漏报警器和使用金属连接管替代传统橡胶管。建立和完善室内公共场所、地下或半地下建筑物内燃气用户使用燃气泄漏安全保护装置的长效管理机制。

  地下空间:加快推进地下空间网格化管理信息系统和视频监控系统建设,实现重大工程、重点部位远程监控。开展地下空间使用安全风险评估试点运行,加快引入风险评估机制,抓好安全源头管理。深入推进早期公用民防工程使用业态调整,淘汰早期公用民防工程中规模小、管理差、隐患大的使用业态。

  农机和渔业生产方面:加强农机安全生产源头管理,加强创建“平安农机”示范工作力度,强化农机作业场所安全监管。开展农业机械安全监理“三率”(拖拉机联合收割机上牌率、检验率和驾驶操作人员持证率)专项治理。全面推广渔港渔船安全救助信息服务系统。开展渔船建造企业资格认可及渔船船用产品专项整治。

  职业卫生方面:广泛宣传新修订的《职业卫生法》,启动用人单位负责人职业卫生培训;加强建设项目职业卫生“三同时”与检测评价机构的监督管理。继续推进并实施职业危害申报备案,严肃职业危害事故调查处理,开展用人单位作业场所职业危害强度、浓度监督性检测,推进作业现场设备设施的技术改造,夯实职业健康监管基础。

  其他行业和单位:紧密结合本行业、本单位实际,依照各自职责组织或配合有关部门开展专项整治活动,着力排查事故隐患,消除不安全因素,全力防止各类事故发生。

  (五)推动科技进步,提升安全生产保障能力

  1.推动安全生产科技进步。

  根据行业技术进步和产业升级的要求,加快制订或修订生产安全技术标准。制订促进安全技术装备发展的产业政策,鼓励和引导企业研发、采用先进适用的安全技术和产品,鼓励安全生产适用技术和新装备、新工艺、新标准的推广应用,充分发挥科技进步对安全生产的支撑作用。加快安全生产信息化建设,推动信息资源和资源设备的联控共享。推进先进适用技术装备项目实施。要结合产业结构调整,充分发挥产业政策导向和市场机制的作用,加大高危行业企业重组力度,进一步整合或淘汰资源浪费、污染严重、安全保障低的落后产能。通过制订相应的目录和措施,支持有效消除重大事故隐患的技术改造和搬迁项目,遏制安全水平低、职业危害严重的项目建设和延续。推动运输危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品的道路专用车辆、旅游包车和三类以上的班线客车年内全部安装使用具有行驶记录功能的卫星定位装置。实现运输危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品的道路专用车辆的卫星定位装置接入市级危险物品道路运输安全监控系统,对这些车辆进行实时监控。推动船舶防撞自动识别系统、导航通讯系统等设备的安装与使用,提高船舶安全装备水平和防灾能力。推动涉及生产、使用危险化学品的工艺装置实施安全联锁、紧急停车等自动化控制技术改造。进一步扩大次氯酸钠替代液氯水处理技术应用范围。年内继续深入开展市属水厂和城镇水厂、游泳池次氯酸钠替代液氯的技术改造。

  2.切实加强应急救援体系建设。

  各区县、各部门要根据国家安全生产事故有关应急预案,修订本部门、本行业和领域的各类安全生产综合或专项应急预案。加强应急预案演练,切实提高应对突发事件的救援能力和处置水平。要督促企业大力开展危险化学品生产、储存、运输,建筑施工、高层建筑、轨道交通、地下空间等领域突发事件的实战演练。要定期组织开展各类应急救援演练和市民逃生自救应急演练。进一步加强安全生产应急队伍和装备建设。立足特大型城市经济社会发展对应急管理的实际需求,依托消防等专业救援力量和大中型企业、社会救援力量,优化、整合应急救援信息数据、专家库等应急救援资源,逐步完善应急救援联动机制。市有关部门要按照国家要求,配合推进公路交通、铁路运输、水上运输及搜救、船舶溢漏、危险化学品等行业(领域)救援基地和队伍建设。加快城市多灾种早期预警机制建设,着力增强预防和应对极端性灾害能力,加强城市管理和设施运行信息系统建设,推进城市综合防灾和减灾体系建设。

  (六)推进安全达标,强化安全基层基础建设

  1.加强安全生产标准化建设。

  市各有关部门要加快实施《安全生产标准三年行动计划》,督促指导建筑施工、冶金、船舶、汽车、电力等重点行业,按照国家或行业标准制订安全生产标准化达标计划,分类指导,分步实施,促进企业安全基础不断强化。在工矿商贸和交通运输企业中,广泛开展以“企业达标升级”为主要内容的安全生产标准化创建活动,着力推进岗位达标、专业达标和企业达标。组织对企业安全生产状况进行安全标准化分级考核评价,向社会公开评价结果,并向银行业、证券业、保险业、担保业等主管部门通报,将评价结果作为企业信用评级的重要参考依据。

  2.加快推进班组安全建设。

  充分发挥班组安全生产的基础作用,切实加强各行业领域班组安全建设,不断提高班组安全管理水平,强化现场安全管理责任和措施落实,有效抵制违章指挥、违章作业和违反劳动纪律的行为。

  3.推进安全教育培训和安全文化培育。

  以强化安全意识、提高安全素质为着眼点,深化安全生产宣传教育和培训,为安全生产提供思想保证和智力支持。严格企业负责人、安全管理人员、危险化学品从业人员、特种作业人员培训考核,督促企业职工全员培训合格上岗,做好新员工的“传、帮、带”工作。全面完成“30万农民工安全生产培训”市政府实事项目,探索建立农民工安全生产培训长效机制。全面推行考培分离,不断提高培训质量。深化道路交通、消防、生产安全、建筑、特种设备、燃气等宣传联动战略,积极拓展安全生产宣传阵地。充分利用报刊、影视广播、网络、社区科普等资源,实施安全知识“进企业、进校园、进工地、进社区、进家庭”,普及市民灾害逃生等安全知识,提高全民安全意识和素养。共同组织开展“安全生产月”、“5·25交通安全日”、“11·9消防日”、“安康杯竞赛”、“青年安全示范岗”等品牌专题宣传活动。将安全文化作为文明创建活动的重要内容,积极倡导市民安全文明行为,广泛推进文明城区、安全社区建设。充分发挥工会、共青团、妇联等组织作用,依法维护和落实企业职工对安全生产的参与权和监督权。发挥新闻媒体的舆论监督作用,深查舆论反映的问题,举一反三,切实整改。完善安全生产举报制度,进一步畅通安全生产社会监督渠道,营造“关爱生命、关注安全”的社会氛围。

  (七)构建长效机制,完善安全生产防范体系

  1.编制实施安全生产规划。

  根据本市国民经济和社会发展“十二五”规划纲要,抓紧制定和实施本市安全生产“十二五”规划和道路交通安全等重点行业领域专项规划,明确安全生产目标、任务和重点建设项目,促进安全基础的不断强化。各区县、各部门制定各专项规划时,要充分考虑安全生产工作的要求,与安全生产“十二五”规划保持密切衔接。

  2.进一步完善落实各项经济政策。

  认真落实安全费用提取使用、安全风险抵押金等制度,完善道路交通事故社会救助基金制度。贯彻落实社会保险法和新修订的工伤保险条例,推进各类用人单位参加工伤保险,认真落实各项工伤保险待遇,研究制订工伤预防费的使用管理办法,加强工伤预防。研究制订安全产业政策,加快高危行业企业整合重组,提高行业安全发展水平。

  3. 积极推进安全生产立法。

  全面梳理安全生产法规规章和政策措施。制定出台相关安全生产规章制度,修订完善不符合、不适应现实需求的规章制度,为安全生产工作提供强有力的法制保障。按规定程序加快研究制定建筑工程安全质量、安全生产重大隐患排查治理、建设工程检测管理、旧住房综合改造工程建设监督管理、居民住宅消防安全管理、地下空间开发利用管理等方面的地方性法规、规章和规范性文件。配合开展《上海市安全生产条例》、《上海市消防条例》、《上海市建筑市场管理条例》、《上海市烟花爆竹安全管理条例》以及《上海市危险化学品安全管理办法》、《上海市建设工程监理管理办法》、《上海市建筑消防设施管理规定》等地方性法规、规章的修订。市建设交通、公安、海事、交通港口等部门要加快研究外省市运输危险化学品船舶途经本市水域的管控措施,报经市政府同意后实施。

  4.加强安全监管队伍建设。

  进一步创新安全监管工作机制,改进工作方式,充实基层监管力量,切实做到严格公正、科学廉洁执法。组织制订并实施安全生产监管能力建设规划,进一步提升安全监管效能。建立健全市、区县、乡镇街道三级安全管理体系,加强和规范基层安全生产监管机构和人员队伍建设,确保安全生产工作事有人管、责有人负。

  三、活动安排

  (一)动员部署阶段(今年5月底前)

  各区县政府、市各有关部门、行业系统要紧紧围绕“安全生产年”活动方案要求,结合各自实际,抓紧研究制订重点突出、针对性强的“安全生产年”活动方案,明确目标,落实责任,细化要求,强化措施,认真抓好组织发动。

  (二)全面实施阶段(今年6月至10月底)

  各区县政府、市各有关部门、行业系统要结合本地区、本行业(领域)确定的重点和要求,加强对“安全生产年”活动的指导、监督和检查,对活动开展情况实行动态管理,及时掌握情况,着力在制度配套、落实企业安全生产主体责任、创新安全监管工作手段和方法、提升监管能效上下功夫。

  (三)督查总结阶段(今年11月至12月底)

  各区县政府、市各有关部门、行业系统要对“安全生产年”活动认真进行总结,推广典型经验做法,针对存在的问题和不足,进一步加强安全生产法制建设,强化执法监督,探索建立长效机制,不断提升安全管理水平和保障能力。

  四、具体要求

  (一)提高认识,加强领导。各区县、各部门、各单位要认真贯彻市委、市政府对全市安全生产工作的总体部署和要求,把切实保障城市安全运行和生产安全作为当前首要任务来抓。以贯彻国办通知,继续深化“安全生产年”为契机,以“三深化、三推进”为主线,全面加强安全生产工作,着力强化各项措施的贯彻落实,确保城市运行安全和生产安全。

  (二)精心组织,周密部署。各区县政府、各有关部门要制定切实可行的工作方案,明确本区县、本行业(领域)工作重点、方法、步骤和保障措施。加强组织领导,强化联合执法,严厉打击安全生产非法违法行为,加大事故隐患排查治理力度,对安全生产薄弱环节和问题要分析原因,研究对策,集中整治。要将“安全生产年”活动纳入对各区县政府、各部门安全生产责任制考核的重要内容,坚决防止搞形式、走过场,务求取得实效。市、区县安委会办公室要加强协调和督促检查。

  (三)突出重点,严格执法。各区县政府、各有关部门要在全面部署、全面推进的基础上,在交通、危险化学品、建筑施工、特种设备、消防、人员密集场所、烟花爆竹、燃气、地下空间、渔业船舶、农业机械、民爆物品、船舶、冶金、有色、电力等重点行业(领域)和近年来事故多发的行业(领域)开展隐患排查和专项整治,切实做到“四个一律”,强基、固本、肃源,强化薄弱环节,有效防止和坚决遏制重特大事故发生,把安全生产工作提高到新的水平。

  (四)掌握动态,强化监督。各区县政府、各有关部门要及时掌握“安全生产年”活动的进展情况,建立健全信息报送制度,并对本区县、本部门贯彻国务院办公厅有关通知,继续深化“安全生产年”活动情况进行认真总结。市安委会办公室也将结合安全生产履职督查,适时组织开展多种形式的督查。

  各区县政府、各有关部门要按照以下时间节点,向市安委会办公室报送相关材料:

  1.今年5月底前,报送本区县、本部门继续深化“安全生产年”活动实施方案;

  2.按照《关于建立隐患排查治理信息统计月报和季度总结通报制度的通知》(沪安委办〔2010〕12号)要求,今年每月30日前和每季度最后一个月底前,报送本区县、本部门隐患排查治理统计数据和相关情况。

  3.今年11月25日前,报送本区县、本部门继续深化“安全生产年”活动情况总结报告。

   上海市安全生产委员会办公室

   二○一一年四月二十九日


“危险驾驶”行为不宜独立设罪
——对刑法修正案(八)第二十二条的评析

尹振国



随着我国经济的发展,我国汽车消费量逐年上升。据最新的统计数据显示,北京机动车数量已经达到376万辆,而且每天还在以1300辆的速度在增长。而截止到2009年3月,我国机动车保有量已经超过1.7亿辆,驾驶员超过1.2亿。[1]这些数据表明,我国正快速步入汽车社会。但是伴随汽车社会而来的却是大量的交通事故,有统计显示,我国机动车总量只占全球的2%,但年均死于交通事故的人数占全球的20%,是世界水平的10倍。[2] 特别是近年来,“危险驾驶”行为造成的恶性交通事故时有发生,严重威胁公共安全,成为社会的一大公害。仅2009年1-8月,全国就发生酒后和醉酒驾车肇事多达3206起,共造成1302人死亡。其中,酒后驾车肇事2162起,造成893人死亡;醉酒驾车肇事1044起,造成409人死亡。[3]与此同时,一些危害严重、民愤极大的恶性交通事故案件借助传媒,成为公众关注的焦点,如成都孙伟铭以危险方法危害公共安全案、南京张明宝以危险方法危害公共安全案、杭州胡斌交通肇事案、河北李启铭交通肇事案等。面对一些“危险驾驶”造成的恶性刑事案件,司法机关认定的罪名不一,处理结果也不一样。典型的如对胡斌飙车肇事行为与孙伟铭醉酒驾车肇事行为的判决,前者以交通肇事罪认定,且对被告人胡斌判处有期徒刑三年;后者则以以危险方法危害公共安全认定,一审对被告人孙伟铭判处死刑,二审改判为无期徒刑。这些案件在学者间也引起了广泛的争论,有的学者认为现有的刑法规定不足以惩罚危险驾驶者,建议增设危险驾驶致人死伤罪;[4] 有的学者认为,增设危险驾车罪很不理性。[5]
2010年4月28日,公安部向全国人大常委会建议,在刑法中增设“危险驾驶机动车罪”。全国人大常委会发布《中华人民共和国刑法修正案(八)》草案,在该草案第二十二条中规定:“在刑法第一百三十三条(即交通肇事罪,笔者注)后增加一条,作为第一百三十三条之一:在道路上醉酒驾驶机动车的,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驾,情节恶劣的,处拘役,并处罚金。”全国人大常委会在对该草案的说明中指出:“对一些社会危害严重,人民群众反响强烈,原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为,建议规定为犯罪。主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪,不支付劳动报酬的犯罪、非法买卖人体器官的犯罪等。”2011年2月25日,全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案(八)》,该修正案第二十二条规定:“在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十三条之一:在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”
可以说,“危险驾驶”行为独立设罪在很大程度上是为了回应公众对危险驾驶行为造成的严重危害后果的愤怒和恐慌,要求严惩肇事者的舆论的需要。本文将从刑法谦抑性、刑法规范的体系性、设立此罪的司法成本等角度来论证刑法不宜将“危险驾驶”行为单独设罪。
一、刑法中“危险驾驶”行为的界定
“危险驾驶”行为不是一个法律用语,危险驾驶行为是违反道路交通安全法规驾驶机动车造成或增加不应有的危险的行为。广义上的危险驾驶行为是指一切不安全、违反交通法规的危险方式驾驶机动车的行为,包括“一般性不谨慎驾驶”和“高危型不安全驾驶”两种模式。“一般性不谨慎驾驶”是指驾车时注意力不集中,对危险情况应该发现而没有发现,或遇到危险情况时,本应该能采取措施避免交通事故发生,而未能采取措施或者错误采取措施致使事故发生。严格意义上的危险驾驶应当是狭义上的危险驾驶行为,即仅指“高危性不安全驾驶”。这种危险驾驶是指驾驶人员的驾驶状态和驾驶行为极为危险,极易引发交通事故。这种危险驾驶通常包括两种情况:一种是驾驶状态的高度危险,如饮酒、服用毒品、麻醉剂、疲劳驾驶等情形;另一种情况是驾驶行为的高度危险,包括严重超速行驶、无证驾驶或明知车辆不符合安全要求仍然驾驶等。[6]
“犯罪的本质是对法益的侵犯。刑法的目的是保护法益,反过来说明犯罪的本质是侵犯法益。刑法的任务是保护法益。”[7] 社会危险性是犯罪的最本质特征。侵犯法益或者具有社会危害性的行为有很多,刑法不可能就这些行为都纳入打击的范围。换言之,刑法只能以具有严重的社会危害性的行为或严重侵犯或威胁法益的行为为对象。因此,刑法意义上的“危险驾驶”行为只能是指“高危性不安全驾驶”行为。
按照刑法“被允许的危险”(Erlaubtes Risico)的理论,所谓被允许的危险,是指虽然包含着侵害人的生命、身体、财产等法益的危险的行为,但是为了维持现代化的社会生活,要在一定范围内允许它即视它为不违法的行为。本来,不应当允许有侵害法益危险的行为,应当视其为违法,但是,随着文明的进步,发生了虽然是危险的但必须允许的问题。如机动车行驶时,可能造成人员伤亡或财产损失的公共危险。但是,如果禁止机动车行驶,就不会有今日发达的交通。在这个被允许的范围内所进行的行为在刑法上就不是违法的,即使发生了事故,只要能视为是不可抗力,就不会产生刑法上的责任。[8]而高危驾驶行为则是违法道路交通法规,制造不被刑法所允许的危险的行为,此种行为在刑法上就具有可罚性。
参考我国刑法、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律问题的解释》和日本刑法中危险驾驶致人死伤罪的规定(刘明祥,《有必要增设危险驾驶致人死伤罪》,可以将下列行为认定为刑法上的“危险驾驶”行为:(1)醉酒后、服用国家管制的精神药品或麻醉药品后,处于难以正常驾驶的状态而驾车的。根据国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2004)中规定,驾驶人员每100毫升血液酒精含量大于或等于20毫克,并每100毫升血液酒精含量小于80毫克为酒后驾驶;每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克,为醉酒驾车。(2)无驾驶技术和操作能力而驾驶机动车的。这里强调的是行为人的技术和能力,而不在于是否有驾驶证。(3)严重超过一定限速的驾驶行为,这里是指以难以控制的高速度驾驶机动车的行为,不论行为人出于寻求精神刺激、娱乐、竞技的目的,还是出于其他目的。因此,此行为包括但不限于通常所说的飙车行为。(4)故意无视交通信号而行驶的行为。这里是指故意无视红色信号或者与之相当的信号,且以可能产生重大交通危险的速度驾驶机动车的行为。这里所称的机动车是指三轮以上的汽车,不包括二轮机动车。因为二轮机动车体积小,行使速度相对小,危险驾驶对公共安全的危险相对较小。从缩小刑法的打击面来讲,也不宜将二轮机动车包括进来。
用本文界定的刑法上的“危险驾驶”行为来对照刑法修正案(八)中规定的“危险驾驶”行为,可以看出,后者存在着以下不合理之处:(1)醉酒后驾驶和服用国家管制的精神药品或麻醉药品后驾驶都具有危害公共安全的重大危险,但该修正案没有将服用国家管制的精神药品或麻醉药品后,处于难以驾驶之状态而驾驶的行为纳入危险驾驶的行为之中。(2)“追逐竞驶”的表述有问题,从表面上看是至少两人飙车,但一个人同样也可以飙车。(3)“道路”应限定为“公共道路”。在非公共道路,如社区道路、房前屋后、工厂、矿区等道路上驾驶机动车致人重伤或死亡的,就不具有危害公共安全的性质,只能认定为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或者重大责任事故罪。另外,在公共场所危险驾驶也具有危害公共安全的性质。因此,危险驾驶行为的发生地点可以是公共道路或其他公共场所。
二、单设“危险驾驶罪”可能造成刑法规范不协调
刑法总则与分则之间、各分则条文之间的罪刑协调是罪刑相适应原则的必然要求,可是,如果单设危险驾驶罪就会打破刑法规范之间的协调。
“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”从条文的表述来看,立法者将危险驾驶罪视为情节犯。情节犯是以一定严重或者恶劣的情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。只有达到某种严重程度的危害社会的行为,才会受到刑法的制裁。“情节恶劣”包括行为的性质、动机、时间、地点、结果、行为人的主观恶性、人身危险性等。但是从本罪的法定刑仅为拘役来看,这里的“情节恶劣”不应该包括行为的结果。如果高危驾驶行为(本罪只是将高危驾驶行为列入规制范围)造成了结果,仅仅处拘役,则造成“危险驾驶罪”与“以危险方法危害公共安全罪”的严重不协调,因为后者“尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑”。因此,立法者设置此罪的目的是用刑罚制裁那些危险驾驶但没有造成任何实际后果的行为。
从我国刑法总则的规定来看,第14条、第15条、第16条分别规定了犯罪的故意、过失、意外事件。从刑法理论上来讲,一个犯罪行为人实施一个犯罪行为时的主观方面只可能是一种,要么故意,要么过失,不存在所谓的“复合罪过”。要成立过失犯罪,必须要有构成要件的危害结果。如果承认过失危险犯,则要求有构成要件的危险存在。所以,从逻辑上无法将该罪解释为过失犯罪,危险驾驶罪只能是故意犯罪。但将该罪解释为故意犯罪,会出现刑法规范之间不协调的问题。
如果危险驾驶没有出现人员伤亡或财产严重损失的结果,定“危险驾驶罪”自然没有问题。但是,如果危险驾驶造成了多人伤亡或财产严重损失的结果,则定罪量刑可能出现两种结果。
一种是,按照刑法第115条以危险方法危害公共安全罪处罚,应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。按照此逻辑,造成了严重的伤亡后果要适用刑法第115条,那么未造成严重伤亡后果要适用刑法第114条,处三年以上十年以下有期徒刑。在这里增设“危险驾驶罪”就是多余的,反而会破坏刑法第114条与第115条之间的协调。
另一种是,按照刑法第133条以交通肇事罪处罚。这样也会产生问题,危险驾驶是故意犯罪,故意犯罪产生的结果却按照过失犯罪而不是故意犯罪的结果加重犯来处罚(交通肇事罪是典型的过失犯罪)。因此,如果要处罚危险驾驶行为造成的结果,只能适用刑法第115条。
三、现行刑法规范可以规制“高危驾驶”行为
从可罚性来讲,高危驾驶行为具有严重的社会危害性,应该纳入刑法打击的犯罪。按照国际上的统计,以酒后驾驶机动车辆发生交通事故占交通事故数量的25%计算,在2008年我国因酒后驾驶机动车发生交通事故导致死亡18371人,76230人受伤,直接财产损失2.5025亿元。世界卫生组织的调查则显示,大约50%至60%的交通事故与酒后驾车有关。其中,因酒后驾车导致的伤亡占25%。因此,酒后驾车是造成道路交通事故的重大隐患[9] 在实践中,虽然吸食毒品后驾车的案例较少,但是吸食毒品后驾车与醉酒后驾车一样,行为人基本上丧失正常的行为能力,难以应对驾驶过程中的紧急情况,都会对公共安全造成重大威胁。
刑法修正案(八)将危险驾驶行为规定在刑法分则第二章危害公共安全罪中,揭示了危险驾驶行为的本质——即危害公共安全。所谓危害公共安全是指故意或者过失地实施危害不特定或者多数人的生命、健康等安全的行为。
鉴于危险驾驶行为的严重危害性,日本于2001年对刑法进行部分修改,增设了“危险驾驶致死伤罪”,规定在酩酊驾驶、超速行驶、无技能驾驶、妨害驾驶、无视信号行驶五种情形下致人伤害的,处15年以下惩役,致人死亡的,出15年以上20年以下惩役。增设该罪后,日本交通肇事致人死亡的数量逐年下降,2003年降到7702人,2004年降到7358人,2006年降到6352人。[10]
问题的关键不是要不要刑事处罚,而是怎样刑事处罚。在网络时代,由于刑事个案很容易成为公众热议的话题,公众的朴素情感容易与法律理性发生冲突,给司法机关巨大的舆论压力,许霆案就是典型。在这种情况下,立法机关很容易屈从所谓的民意立法,很多学者也认为刑法有漏洞,需要填补。其实,“当解释者对法条难以得出某种解释结论时,不必攻击刑法规范不明确,而应反省自己是都缺乏明确、具体的正义理念。所以,即使这与其在得出非正义的解释结论后批判刑法,不如合理运用解释方法得出正义的解释结论。”[11]
通过刑法第114条、第115条、第133条进行合理解释,可以满足对高危驾驶行为进行刑事处罚的要求。理由如下:
(1)高危驾驶行为与以危险方法危害公共安全行为的社会危害性具有相当性。以危险方法危害公共安全罪,是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。这里的“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法,而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。以“其他危险方法”只是刑法第114条、第115条的兜底规定,而不是刑法分则第二章的兜底规定。在实际生活中,高危驾驶行为(仅限于醉酒、吸食毒品后驾驶、无驾驶技术和操作能力驾驶、超速驾驶、无视交通信号驾驶)所造成的人员伤亡和财产损失不亚于放火、决水、爆炸、投放危险物质所造成的损失,对人们的出行安全造成极大威胁。而且,国家对爆炸物品、危险物质进行严格管制,司法实践中,这类案件的发案率比较低。而随着中国汽车保有量的上升,因高危驾驶行为导致的恶性交通事故逐年攀升,已成为现代社会的一大公害。
(2)从刑法第114条、第115条第1款的规定来看,前者是具体危险犯,要求以发生与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的危险为成立要件;而后者是实害犯,要求行为造成与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为相当的实害结果。前后两者之间存在两种关系:其一,将后者作为普通的结果犯时,前者便是未遂犯;其二,将前者视为基本犯时,后者便是结果加重犯。[12]
按照这种解释方法,只要行为人对危险驾驶行为所造成的具体的公共危险具有认识和希望或者放任的态度,就成立以危险方法危害公共安全罪;其中,没有造成严重伤亡实害结果的,适用刑法第114条,处三年以上十年以下有期徒刑;造成严重伤亡实害结果的,适用刑法第115条第1款,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
如果行为人对危险驾驶所造成的具体公共危险与伤亡的实害结果仅有过失时,则可能同时触犯交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪,形成想象竞合关系,以交通肇事罪处罚。
(3)从严厉打击危险驾驶行为引发的过失犯罪的角度来讲,在“一般性不谨慎驾驶”作为定罪标准的基础上(如酒后驾驶、超载驾驶等),可以将“危险驾驶”行为作为法定刑升格的条件。[13]
具体可将刑法第133条修正为:“……因逃逸致人死亡的或具有其他特别恶劣情节的,处七年以上有期徒刑。”可将《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》修正为:
交通肇事构成犯罪,并且具有《刑法》第133条的“有其他恶劣情节的”,处3年以上7年以下有期徒刑:(1)醉酒后、服用毒品后,处于难以正常驾驶的状态而驾车的。(2)无驾驶技术和操作能力而驾驶机动车的。(3)严重超过一定限速的驾驶行为。(4)故意无视交通信号而行驶的行为。
交通肇事构成犯罪,并且具有《刑法》第133条的“有其他特别恶劣情节的”,处7年以上有期徒刑:(1)醉酒后、服用毒品后,处于难以正常驾驶的状态而驾车的。(2)无驾驶技术和操作能力而驾驶机动车的。(3)严重超过一定限速的驾驶行为。(4)故意无视交通信号而行驶的行为。
四、单设“危险驾驶罪”不是遏制危险驾驶行为的有效手段
危险驾驶行为发生的主要原因是绝大多数驾驶者心存侥幸,认为自己不会出事。而行政执法不严,“以罚代管”、“打招呼”等现象的存在,则助长了这种侥幸心理。现行法律关于酒后驾车的处罚规定——处15日拘留、暂扣驾驶执照6个月、并处2000元罚款——并非不够严厉。但总有人违反,根源还是行政执法不严。成都的孙伟铭在案发前短短半年时间里就有10余次违章记录,南京张明宝在案发前更是有多达80余次的违章。在现有的行政执法资源没有用好用尽的情况下,又启用刑法资源,“这让人很容易想起‘钱穆制度陷阱’。中国著名历史学家钱穆在分析中国历史时指出,中国政治制度演绎的传统式,一个制度出了毛病,在定一个制度来防止它。相沿日久,制度一天天增多,越来越多的制度积累,往往造成前后矛盾。这样,制度越繁密越容易生歧义,越容易出漏洞,越容易失去效率。在行政法律制度没有充分发挥作用的情况下,将危险驾驶行为入刑,实际上是‘一个制度出了毛病,再定一个制度来防止它’,无论是旧制度,还是新制度,如果不能落到实处,其结果只能是掉入‘钱穆陷阱’而不能自拔”。[14]
从刑法谦抑主义的角度来讲,由于刑罚具有痛苦的属性,是一种恶,所以,应该在必要的限度内适用刑罚。换言之,刑罚应作为保护法益最后的迫不得已的手段。在现阶段,严格执行行政法可以有效遏制危险驾驶行为的情况下,贸然启动刑罚,是刑法万能主义错误思想的表现。
从司法经济的角度来看,单设危险驾驶罪治理危险驾驶行为会浪费宝贵的司法资源。从刑法修正案(八)第二十二条的规定来看,“危险驾驶罪”的法定最高刑仅为拘役,而公安部对“酒后驾驶行为”的处罚则比可能比刑罚处罚严厉——酒驾一律暂扣驾驶证3个月;醉驾一律拘留十五日,暂扣驾驶证6个月;一年内2次醉驾,一律吊销驾驶证,2年内不得重新取得驾驶证,属营运驾驶员的,5年内不得驾驶营运车辆,法律法规规定有罚款处罚的,一律从重处罚。从执法效率的角度讲,行政处罚可以当场作出。而刑事处罚要经过侦查、审查起诉、审判,甚至是二审、再审等程序,耗时长(犯罪嫌疑人被羁押的时间可能超过6个月),效率低。而且刑事案件对证据的要求高,实践中,危险驾驶行为的证据很难获取、固定。加上我国有1.2亿的驾驶人员,危险驾驶发案率高。在刑法中设立危险驾驶罪,将会使司法人员疲于奔命,难以对其他严重危害社会的犯罪进行打击。
综上所述,在刑法中单设危险驾驶罪不仅没有必要,而且在实践操作方面也会面临诸多困难。
五、余论
为了有效遏制危险驾驶行为,很多国家都对危险驾驶犯罪行为设置了资格刑。而我国交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的规定中都没有设置资格刑,不利于预防犯罪人再犯。所以,我们建议,对于危险驾驶犯罪行为应当增设剥夺一定期限或者终身驾驶资格的资格刑。


参考文献:
[1]李志勇.严打酒驾打出了什么?[J].法制与经济,2009(18).
[2]高福生.汽车时代对醉驾不能“再温柔”下去了[J].决策探索,2009(9).
[3]佚名.醉酒驾车犯罪呈多发趋势[N].人民法院报,2009-09-09(4).
  摘 要:《涉外民事关系法律适用法》的颁布与施行标志着我国涉外民事法律关系规则的系统化与现代化目标已经初步实现。本文拟就知识产权法律冲突的基本理论问题进行探讨,进而对《涉外民事法律关系适用法》第7章知识产权法律适用相关条款予以解读,并提出相关完善建议。

  关键词:涉外知识产权;法律冲突;法律适用

  《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)由十一届全国人大常委会第十七次会议表决通过,并自2011年4月1日起施行。《涉外民事关系法律适用法》的颁布与施行标志着我国涉外民事法律关系规则的系统化与现代化目标已经初步实现。但同时,该法作为我国第一部单行的国际私法,在一些细节方面仍有待进一步解释与明晰,特别是第七章有关知识产权法律适用的理解与适用问题,无论是在学术研究还是在司法实践领域,尚存在巨大争议。本文拟就知识产权法律冲突的基本理论问题进行探讨,进而对《涉外民事法律关系适用法》第7章知识产权法律适用相关条款予以解读,并提出相关完善建议。

  一、涉外知识产权的法律冲突概述

  (一)法律冲突概述

  所谓法律冲突,是指对于某种具有国际因素的民商事关系或民商事问题,有关各国的法律规定不同并且都有理由对之实施立法管辖权,因而需要在各该国法律中作出选择以决定所应适用的法律的状况。法律冲突的产生,除了要具备民商事关系中的国际因素、各国民商法对同一民商事关系或民商事问题的规定存在差异等条件以外,还必须具备一个必要条件,就是内国承认外国民商事法律的域外效力,也即各国相互承认对方国家的民商事法律可以在内国发生效力,可以在一定条件下由内国法院用于调整或处理某种涉外(或国际)民商事关系或民商事问题。

  一般而言,国际民商事关法律冲突产生的原因,归纳起来主要有以下几个方面:

  1. 经济方面的原因。国际经济贸易关系的产生和发展是法律冲突产生的经济方面的原因。伴随着经济贸易关系发展,国际人员的流动及国际文化交往也日渐频繁。当一国允许外国人前来做生意和定居时,就会发生签订合同、购置土地和房产、借贷、缔结婚姻、继承等各种民商事法律问题,这在客观上就要求从理论上研究解决具有外国因素的这些民商事法律问题,并在立法上进行规定,以保障和稳定国内外当事人的民商事权利义务关系。由此可见,国家间经贸关系往来的频繁发生,是产生法律冲突的客观原因。如果没有国际经贸交往,就不会出现适用不同外国法的问题,更不会产生适用何国法的问题,民商事法律冲突也就无从产生。

  2. 法律方面的原因。首先,内外国民商事法律制度存有差异。各国民商事立法规定的不同表现在各个方面:世界存在着不同社会制度的国家;即使是社会制度相同的国家之间因历史文化传统、经济发展状况以及民族特点的不同,其法律制度也会千差万别。其次,承认外国人在内国的民商事法律地位。这是国际民商事法律关系产生及法律冲突产生的前提,也是冲突规范和国际私法产生的前提。在实际生活中,一方面,凡在内国法不允许外国人享有某项民事权利时,也就不会出现外国人作为主体的民商事法律关系,当然不会产生民商事法律冲突。而另一方面,如果外国人在内国居于凌驾内国人之上的特权地位,也无民商事法律冲突可言。最好,内国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。这是产生法律冲突的直接原因。当内国承认外国法在内国的域外效力时,位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束,法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时,外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力,位于内国的外国人便只受内国法的支配,法律冲突无从产生。

  (二)涉外知识产权法律冲突的产生在封建社会中后期及工业革命之前的资本主义时期,世界上为数不多的建立知识产权制度的国家一般只向本国人提供知识产权的法律保护,极少承认外国人的法律地位。因此,这个时期不具备知识产权法律冲突产生的要件,称之为知识产权的绝对严格地域性时代。19世纪中叶以后,随着科学技术的发展以及国际贸易的扩大,有关知识产权交易的国际市场也开始形成和发展起来。然而各国政治、经济、科技与文化发展的不平衡,决定了各国知识产权法律制度的重大差异,表现在知识产权的保护范围、保护期限、权利的取得方式等诸多方面。为了协调各国知识产权保护的立法,各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约,成立了一些全球性或区域性的国际组织,在世界范围内建立了一套知识产权国际保护制度。大多国际保护公约均要求缔约国之间相互承认对方国家的知识产权法。就《伯尔尼公约》第5条(2)规定来说,著作权权利保护适用“被要求给以保护的国家”的规定,实际上是要求缔约国在知识产权侵权的法律适用上,应避免适用法院地法的单边冲突规范,而是采用双边冲突规范,这就给外国的知识产权法的适用留有相当的余地,也使成员国的知识产权法产生了域外效力。同时,国际条约要求缔约国之间相互给予对方公民或法人国民待遇原则,例如《伯尔尼公约》第5条(1)以及《巴黎公约》第2条等国际公约直接对外国人在知识产权领域中的国民待遇予以确认和保护。在此背景下,知识产权法律冲突成为现实。

  二、涉外知识产权的法律适用概述

  (一)涉外知识产权法律适用的产生

  20 世纪 50 年代以来,一些国家开始不再固守他国知识产权法在本国没有法律效力的观点,而是在附加了一些条件后,有限度的对知识产权的某些事项适用外国法。也就是说,知识产权在一定范围内已突破其严格的地域性要求,具有了域外效力。

  萨维尼在《现代罗马法》(第八卷)中有一段极有见解的论述:“绝对主权原则要求该国法官只根据本国法律来判决案件,而不管此案相关的外国法的不同规定。然而这种规则无法在任何国家的立法中找到。它之所以缺乏,是由下列因素决定的,即随着国际关系日趋频繁活跃,人们愈加确信坚持这一严格的原则并不相适宜,故而代替以相反的原则。总的来说,世界各国和整个人类的共同利益决定了各国去处理(涉外)案件时最好采取互惠原则,并坚持本国国民和外国人之间平等原则。这一平等原则的充分发挥,不仅会使外国人在每个特定国家都跟其本国国民一样(这里包括待遇平等),而且,对于存在法律冲突的案件,不管它是在这一国家还是在那一国提起诉讼,其判决结果都应该一样。”

  因此,为加强知识产权的保护,切实维护智力成果创造者的权益,各国应在国内立法中承认外国法的域外效力,确立知识产权的法律适用规则。

  (二)涉外知识产权法律适用的几种学说

  1. 原始国法律说(来源国法律说)

  它主张知识产权的确认受来源国法支配,即专利权应适用最初取得地法,商标权应适用最初登记地法,著作权适用最初发表地法,其理由是可以保证知识产权在不同的国家有相同的法律效力,让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用,避免侵权人有机会选择知识产权的准据法。

  2. 被请求保护国法律说,即知识产权被要求得到保护的国家的法律

  这种主张在处理知识产权侵权案件中适用比较普遍。但对于被请求保护国的界定却存在争议,其焦点在于被请求保护国与原始国、侵权行为地国以及法院地国的关系。从实践上看,被请求保护国常常是既是原始国,又是侵权行为地,同时也是法院地,但是四者彼此独立、不能混同。侵权行为地与原始国属于静态的连接点,两者不难确定,区分的关键在于被请求保护国与法院地两个动态连接点之间的关系。被请求保护国是指权利人认为其知识产权应当受到保护的国家,而受理诉讼请求的法院可能是被请求保护国,也可能不是被请求保护国。郑成思教授曾提出,某中国出版商出版了一部德文作品的中译本,出版后的中译本销售到德国。该德文作品在中国已过了保护期,但由于德国保护期比中国长,故该作品在德国仍受保护。权利人在中国起诉其在德国的销售行为侵权,法院应适用德国法而不是中国法。这也就是说,适用被请求保护国法,而不是法院地法。

  3、分割适用法律说

  即根据涉及知识产权的不同问题,分别适用不同的冲突规则以确定适当的准据法。这种做法目前在各国立法中比较普遍。

  以上三种理论为解决知识产权法律冲突提供了宏观指导,各自有其特点和适用对象。但知识产权纠纷浩繁复杂,并非任何一种抽象理论可以解决所有现实问题。有学者主张,专利权、商标权和著作权具体的法律适用规则,则要根据各自特性和具体情况予以确定。其实,不仅如此,即便单就专利权、商标权和著作权纠纷而言,纠纷不同,法律适用规则也有所不同。

  三、《涉外民事关系法律适用法》相关规定之解读与完善

  (一)知识产权确权和效力纠纷的法律适用条款评析