试议离婚损害赔偿制度的制度

张世勋


摘要： 随着2001年我国婚姻法的修订，增加了离婚损害赔偿制度，以《中华人民共和国婚姻法》第46条给离婚诉讼中无过错方寻求救济提供了法律依据。实施8年来，理论界对该制度可谓褒贬不一，但从整体上是一种社会和法制的进步，从而将公平与正义的原则贯穿至与人的人身权利密切相关的领域之中，只是有若干方面需要我们立法者不断的完善。下面笔者将从几方面提出问题与解决途径。

关键词：过错；损害；赔偿；配偶；离婚


　　随着经济的发展，家庭暴力、虐待、遗弃、第三者插足、包二奶现象等不断涌现，并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。我国婚姻法46条规定：“婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。”【1】我们在赞同该制度的同时，要思考它不完善的地方，这样我们的法律才会不断的完善，并促进我国法制建设进程。

一． 何谓离婚损害制度？

（一）离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益，并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害，过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。概念又分广义和狭义之分，广义制度包括离婚损害赔偿中的物质损害赔偿和精神损害赔偿，而狭义概念仅指物质损害赔偿。
　　按照我国现行婚姻法和司法解释的规定，我们采用的概念为广义的离婚损害制度。精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害赔偿要求过错方赔偿。物质损害赔偿是指，由于配偶一方的过错，造成无过错方财产上的损害，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。
（二）离婚损害赔偿制度的特征：
1.赔偿主体的法定性
我国离婚损害赔偿制度的法定赔偿主体是离婚诉讼中的有过错方，何谓有过错方？有过错方就是导致婚姻破裂，使无过错方遭受巨大的精神伤害的“特殊侵权者”。无过错方在提起离婚损害赔偿中的要求赔偿方，必须是直接或间接侵害无过错方的婚姻权利和身体权利、精神权利的过错方，而非与此有关却不是直接、间接特殊侵权者的第三方，比如，过错方的父母，兄弟姐妹等等。
2.对无过错方的救济补偿性
制定该制度的立法目的即在于对于离婚诉讼中无过错方权利受侵犯给予补偿，而在2001年之前，没有如此制度，无过错方也只能自认倒霉，或者多分一点财产，忽视了自己合法权益的保护的救济。这一制度从根本上解决了这一问题。
3.对过错方的惩罚性
离婚损害赔偿制度是对过错方以惩罚，一方面可以达到让其节制杜绝家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员，重婚，有配偶者与他人同居的行为，另一方面也会对另外想实施这些违法行为的“思想违法者”一震撼，更加促进我国和谐社会的建设。

二． 离婚损害赔偿制度的性质如何？

　　法学理论界中的存在各种学说，比如契约关系说，侵权责任说，违约责任说。细心的读者会发现，笔者在陈述离婚损害赔偿制度的特征时，已经将观点定格在侵权责任说这一学说上。笔者认为：离婚损害赔偿是由于过错方的过错导致婚姻破裂而离婚，侵害了无过错方与之共同生活的权利，并因此对无过错方的人身、财产以及精神上造成损害。所以无过错方有权就过错方的侵权行为要求损害赔偿。【2】
　　从根本上来讲，还是一种侵权责任，只不过主体比较特殊罢了。离婚损害赔偿中的侵权是建立在配偶权这一权利之上的一种侵权责任。有人会这么质问我：“假如你认为离婚损害赔偿是一种侵权责任，那岂不是不离婚也能提起侵权赔偿，为什么我国法律规定法院判决不准离婚的案件，当事人不能申请离婚损害赔偿呢？”笔者认为，最高院作出这一解释时，并非在于否认离婚损害赔偿制度是一种侵权责任，而是考虑到，在当事人双方婚姻关系存续期间，提起离婚损害赔偿并没有任何实际意义，并且也不符合立法的目的。婚姻关系存续期间提起离婚损害赔偿就像是把帽子从一个人的左手交到右手，还是自己的，没有任何意义。也达不到救济和惩罚的目的。
　　另外，我国婚姻法46条规定：“婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。”可见，法律条文在叙述的过程中也将重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为作为提起离婚损害赔偿的前提，而、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为是明显的侵权行为，有侵犯婚姻权的，有侵犯身体权的……至此，笔者不得不赞成，离婚损害赔偿责任是一种侵权责任。

三． 离婚损害赔偿的构成要件

1. 违法行为
　　违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为之一。具体包括：重婚；有配偶这与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，例如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而至使婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚的都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。
2.有损害事实的发生
　　有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚，基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括：财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指，由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中，可期待性的利益是否应纳入财产损失中，多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。笔者也认同这种观点，而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入，例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产，就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生，且不一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。人身损害是指，过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中，过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指，过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。
2. 违法行为与损害事实之间应具有因果联系
　　违法行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚；与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚，并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立，则过错方就无须承担赔偿责任。
4.实施违法行为一方必须在主观上存在过错
　　实施违法行为一方必须在主观上存在过错是指过错方实施特定的违法行为存在主观上的故意。即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益，并且导致婚姻破裂，而希望或放任这种结果发生的心理态度。过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。在侵权法归则原则体系中，过错责任是一般的普遍的原则。所谓过错并非是离婚行为本身，而是导致离婚的过错行为。这些过错行为不仅意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，而且还体现了法律和道德对行为人的否定性评价。【3】
5.有离婚事实的发生
　　有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。如果不具备该要件，即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生，但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。
第五个构成要件，是笔者着重描述的，因为正是这一构成要件才是其成为一种特殊的侵权行为。
四． 关于赔偿情形的考证及其完善
（一） 重婚原因
　　这一原因我国规定相当详细，并且区分对待了事实重婚和法律重婚。这一制度比较完善，没有过多的缺陷。唯一需要解决的是，假如一少数民族男子同时以举办婚礼的形式与两位新娘结婚，该如何认定？
（二） 与他人同居
　　与他人同居，这一规定比较模糊，即使在我国婚姻法的实施这么长时间以来，没有给同居这一概念以准确的定位，虽然指出有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。并说明是否以夫妻名义共同生活是有配偶者与他人同居与重婚的区别。但有一问题是我们不能避免的，也是笔者在写作时比较头疼的问题，多长时间算是同居？什么是持续、稳定地共同居住？
　　笔者不可而知，假如将认定是否同居的自由裁量权交由法官，那么在现实中会出现很多同案不同判的结果，也会是我国法律保障的公民权利处于一种不明确、不稳定的状态下。所以建议立法者或者最高院尽快出台认定何谓同居的立法解释或司法解释，以明确此概念。笔者建议以30日为限，尝试进行立法。
（三） 家庭暴力
广东省人民政府


颁布《广东省全民所有制事业单位招收聘用制干部管理规定》的通知
广东省人民政府



各市、县、自治县人民政府，省府直属有关单位：
现将《广东省全民所有制事业单位招收聘用制干部管理规定》发给你们，请认真贯彻执行。

附：广东省全民所有制事业单位招收聘用制干部管理规定

第一章 总 则
第一条 为完善我省全民所有制事业单位（以下简称事业单位）招收聘用制干部（以下简称招聘干部）工作制度，保证招聘干部的素质，根据国家的有关规定，结合我省的实际情况，制定本规定。
第二条 本规定适用于我省境内的各级各类由国家财政全额拨款、差额补贴的事业单位。
第三条 招聘干部必须坚持干部“革命化、年轻化、知识化、专业化”的方针和德才兼备的标准，按照公开、平等、竞争、择优的原则，实行自愿报名，经笔试、面试、考核合格，德育、智育、体育全面衡量，择优聘用。
第四条 事业单位招聘干部，应根据工作需要，在编制定员和省人民政府人事部门下达的招聘干部指标内，有组织、有计划地进行。中央驻粤事业单位招聘干部，应有国务院人事部门和中央主管部门下达的当年招聘干部专项指标。
第五条 各级人民政府人事部门（以下简称人事部门）是同级人民政府招聘干部的人事主管部门。
省人事部门负责拟订全省招聘干部的政策、办法，组织全省性的招考工作，并负责省直及中央驻穗事业单位招聘干部的组织实施等工作。
市、县（含县级市、区，下同）人事部门负责拟订所辖地区事业单位招聘干部的有关实施方案、细则，并组织、指导所属事业单位做好招聘干部的工作。

第二章 招聘干部的对象及条件
第六条 招聘干部的对象：国家不包分配的普通大中专学校毕业自费生和本单位在职的优秀工人（含合同制工人）；特殊工种或岗位的可面向社会从电视大学、函授大学、职工大学、业余大学以及自学考试等获得大学本科、专科毕业证书的毕业生、职业学校毕业生以及城镇待业青年中
具有特殊专长的人员中招聘；农村基层站所需要补充各类专业技术人员，经市以上人事部门同意，可从当地农民技术员、复退军人以及回乡参加生产劳动的优秀青年中招聘。
第七条 报考者必须具备如下条件：坚持党的基本路线，政治上、思想上与党中央保持一致；思想品行端正，遵纪守法，热爱报考岗位工作；具有高中毕业以上文化程度和拟聘岗位所需要的专业技术知识和业务能力；身体健康。
从工人中招聘的干部，年龄应在35岁以下；从大中专毕业自费生招聘的干部，年龄应在30岁以下；面向社会招聘的干部，年龄应在25岁以下；从农村青年中招聘的干部，应是回乡参加生产劳动满3年以上者。
放宽报考年龄和文化条件的，须经市以上人事部门批准。

第三章 招聘干部的程序及办法
第八条 拟招聘干部的事业单位和主管人事部门应在报考前1个月，向社会或在规定的报考范围内发布招聘简章。招聘简章的内容应包括：招聘原则、范围、数量、岗位、对象、条件、办法（含报名时间、地点、手续；笔试科目、时间、地点）以及其他有关事项。
第九条 报考者应在规定时间内持所需证件到指定地点办理报名手续，经资格审查合格后方可参加笔试。
第十条 笔试分为公共科目和专业科目。公共科目内容为：政治（含时事政治）、法律；专业科目内容根据招聘工作岗位的需要确定。
第十一条 全省统一招聘干部的笔试，由省人事部门负责统一命题、印制和发放试卷；各市招聘干部的笔试，由市人事部门负责命题、印制和发放试卷；省直及中央驻穗事业单位招聘干部的笔试，由省人事部门会同其主管部门命题和印制试卷。
笔试前应给考生提供复习资料，有条件的可组织考生进行培训和辅导。
第十二条 评卷工作由各市人事部门或省直、中央驻穗单位的主管部门负责。评卷结束后，根据考生笔试成绩，按有关要求确定入围分数线和提出参加面试或考核人员名单。参加面试或考核人数与聘用人数的比例应不低于1．5：1。
第十三条 面试或考核可分别参照省人事局1990年颁布的《广东省行政机关招考工作人员面试、考核试行办法》和1992年颁布的《广东省从机关干部岗位上工作的工人中选拔干部考核试行办法》的规定执行。
第十四条 考生的综合总分由笔试与面试或考核的分数合并计算，其比例为6：4。

第四章 招聘干部的审批
第十五条 事业单位根据考生综合总分以及体格检查的情况，经德育、智育、体育全面衡量，提出拟招聘干部对象名单报主管人事部门审批。其中，县、市事业单位（含委托当地审批的省属及中央驻粤单位）招聘干部，由县人事部门或其市级主管部门审核后，报市人事部门审批；省直
及中央驻穗事业单位招聘干部，由其主管部门审核后，报省人事部门审批。
第十六条 报送招聘干部的审批材料包括：
（一）事业单位编制定员以及下达招聘干部指标情况；
（二）拟招聘干部的工作情况；
（三）《聘用干部审批表》（一式二份）；
（四）笔试、面试或考核的有关材料；
（五）体检证明书；
（六）审批机关规定上报的其他有关材料。

第五章 附 则
第十七条 事业单位从当年国家不包分配的应届大学毕业自费生中招聘干部，按省计委、高教局、人事局、劳动局1992年《关于印发〈广东省高等学校国家计划内毕业自费生就业办法〉的通知》的规定执行；从国家不包分配的当年应届中专毕业自费生中招聘干部，参照上述《通知
》执行。
第十八条 被聘用干部受聘期间的政治、生活待遇以及续聘、辞聘等管理办法，按照省人民政府1987年《批转省人事局关于录用新干部实行聘用制的意见的通知》执行。
第十九条 列入国家公务员管理范围的事业单位和独立核算、自主经营、自负盈亏、照章纳税、企业管理，不需要国家拨给经费，并经同级机构编制部门审定为自定编制的事业单位，其招聘干部不适用本规定。
第二十条 本规定自1995年1月1日起施行。过去我省有关事业单位招聘干部的规定与本规定不一致的，按本规定执行。



1994年12月30日