浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府令

第214号


　　《杭州市人民政府关于修改〈杭州市建设工程质量监督管理办法〉部分条款的决定》已经2004年11月8日市人民政府第54次常务会议审议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

　　
代市长　　　　　　　　　
　　
二○○四年十一月十二日


杭州市人民政府关于修改《杭州市建设工程质量监督管理办法》部分条款的决定

　　经市人民政府第54次常务会议审议，决定对《杭州市建设工程质量监督管理办法》部分条款作如下修改：
　　一、原第五条第一款修改为：杭州市人民政府建设行政主管部门是本市建设工程质量监督管理的主管部门，并直接负责对市区范围内(不含萧山区、余杭区)重大建设工程质量实施监督管理。各区建设行政主管部门负责对本辖区内除重大建设工程以外的建设工程质量实施监督管理。重大建设工程的具体范围由市建设行政主管部门确定并公布。
　　二、原第十八条修改为：质监机构发现建设单位有违反工程竣工验收程序或实体存在严重质量缺陷、实际工程达不到竣工验收条件的，应当责令建设单位组织整改，并记入建设工程质量监督报告。质监机构应当在建设工程竣工验收合格后7个工作日内，向竣工验收备案机关和委托的建设行政主管部门报送建设工程质量监督报告。
　　三、增加一条，作为第二十四条：杭州经济技术开发区、杭州高新技术产业开发区、杭州之江国家旅游度假区、杭州西湖风景名胜区管委会依法行使相应的建设工程质量监督管理职责。
　　其余条款顺序作相应调整。
　　本决定自2005年1月1日起施行。
　　《杭州市建设工程质量监督管理办法》根据本决定作相应修正，重新公布。

杭州市建设工程质量监督管理办法

　　(2003年10月8日杭州市人民政府令第195号发布，根据2004年11月12日《杭州市人民政府关于修改〈杭州市建设工程质量监督管理办法〉部分条款的决定》修正)
　　第一条　为加强对建设工程质量的监督管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》和《浙江省建设工程质量管理条例》等有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法适用于杭州市行政区域范围内的建设工程质量监督管理工作。
　　第三条　本办法所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
　　交通、水利、铁路、通信、电力等专业建设工程的质量监督管理，不适用本办法。
　　第四条　建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位和检测单位依法对建设工程质量负责。
　　第五条　杭州市人民政府建设行政主管部门是本市建设工程质量监督管理的主管部门，并直接负责对市区范围内(不含萧山区、余杭区)重大建设工程质量实施监督管理。各区建设行政主管部门负责对本辖区内除重大建设工程以外的建设工程质量实施监督管理。重大建设工程的具体范围由市建设行政主管部门确定并公布。
　　萧山区、余杭区和各县(市)建设行政主管部门负责对本辖区内的建设工程质量实施监督管理。
　　第六条　建设行政主管部门可以委托建设工程质量监督机构具体实施建设工程质量监督。
　　第七条　接受委托的建设工程质量监督机构(以下简称质监机构)必须按规定经省人民政府建设行政主管部门考核合格后，方可在规定范围内实施质量监督。
　　第八条　建设单位应当在办理建设工程施工许可证之前，持下列文件和资料到质监机构办理建设工程质量监督手续：
　　(一)施工图纸及其审批文件；
　　(二)施工合同，依法应当实施监理的，还应当提供监理合同；
　　(三)建设、勘察、设计、施工、监理单位的项目负责人和机构组成情况；
　　(四)施工单位施工方案、监理单位监理规划；
　　(五)其他需要提供的文件资料。
　　质监机构收到规定的文件和资料后，对符合条件的在3个工作日内发出质量监督书。
　　第九条　质监机构应当在发出质量监督书之日起7个工作日内，确定监督组人员名单，制定质量监督工作方案，并将工作方案发送至建设、施工及监理单位。
　　第十条　质监机构对建设工程质量的监督，包括对工程建设各方主体质量行为的监督、工程实体质量的监督、工程验收的监督、工程质量事故处理的监督。
　　第十一条　质监机构对建设单位质量行为的监督包括：
　　(一)严格执行基本建设程序要求，建设工程项目审批手续齐全；
　　(二)实行总包的建设工程项目未肢解发包或违法分包；
　　(三)依法必须实行监理的建设工程，委托具有相应资质等级的监理单位进行监理，依法可以不实施监理的，应配备质量管理人员负责建设工程质量管理工作；
　　(四)依法组织建设工程竣工验收；
　　(五)按规定提交建设工程竣工验收报告和有关文件；
　　(六)其他应承担的责任和义务。
　　第十二条　质监机构对勘察、设计单位质量行为的监督包括：
　　(一)承揽的建设工程勘察、设计业务与其资质等级范围相符，有关专业技术人员符合注册执业资格要求；
　　(二)勘察报告、资料及设计文件完整、规范、真实、准确，签发(含变更)手续合法、齐全；
　　(三)负责在施工前向建设单位和施工单位进行施工图纸技术交底，及时解决施工中出现的设计问题，并参加有关阶段的质量验收；
　　(四)不得强行指定建筑材料、专用设备的生产、供应厂商；
　　(五)工程竣工验收前应按规定提交质量检查报告；
　　(六)其他应承担的责任和义务。
　　第十三条　质监机构对施工单位质量行为的监督包括：
　　(一)承揽的施工业务与其资质等级相符；
　　(二)有职责明确的项目管理机构，项目经理、主要专业技术人员和特殊工种作业人员按工程要求配备并持证上岗；
　　(三)按照建设工程设计图纸、施工技术标准和规范、规程，编制合理、完备的施工方案，并按施工方案施工；
　　(四)使用检验合格的建筑材料、设备、构配件和预拌混凝土；
　　(五)对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应按规定现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测；
　　(六)有健全的施工质量检验和严格的工序管理制度，做好隐蔽工程的质量检查和记录；
　　(七)有严格的质量整改措施和事故处理程序；
　　(八)其他应承担的责任和义务。
　　第十四条　质监机构对监理单位质量行为的监督包括：
　　(一)有健全的监理质量制度和监理计划；
　　(二)依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽建设工程监理业务；
　　(三)有职责明确的项目监理机构，实行总监理工程师负责制，落实监理人员进驻施工现场监理；
　　(四)按照法律法规、技术标准、规范、规程以及设计文件的规定，采取现场旁站、巡视和平行检验等形式，对施工质量实施监理，并分阶段提出监理结论；
　　(五)严格执行材料、设备见证检验和联合验收制度；
　　(六)发现使用不合格材料、设备和发生质量事故的，应及时组织处理并按规定程序上报；
　　(七)监理日记、监理档案真实、完整；
　　(八)其他应承担的责任和义务。
　　第十五条　质监机构对检测单位质量行为的监督包括：
　　(一)依法取得相应资质等级并在其资质等级范围内从事建设工程质量检测活动；
　　(二)有健全完备的质量检测体系和质量检测档案；
　　(三)检测内容和方法合法、规范；
　　(四)在检测中发现有涉及影响结构安全的，应按规定及时向建设行政主管部门、质监机构报告；
　　(五)检测报告形成程序、数据及结论规范、准确、真实；
　　(六)其他应承担的责任和义务。
　　第十六条　质监机构应当建立健全质量监督检查机制，按照法律、法规和工程技术标准，采取定点抽查、随机巡查等方式对建设工程实体质量进行监督：
　　(一)对各方责任主体质量保证体系和质量管理责任制的落实情况以及有关质量文件、技术资料进行监督检查；
　　(二)对地基基础、主体结构和其他涉及结构安全部位的实体质量进行现场实物抽查；
　　(三)对地基基础分部、主体结构分部工程和其他涉及结构安全部位的质量验收进行监督；
　　(四)对主要建筑材料、设备、构配件和预拌混凝土、拌和料质量进行抽查；
　　(五)对见证取样送检及结构实体检验等有关规定的执行情况进行监督抽查；
　　(六)监督重大质量问题的处理。
　　第十七条　质监机构应当加强对建设工程的竣工验收监督，重点对建设单位组织竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收标准情况、验评结果及竣工资料文件是否符合有关规定进行监督检查。
　　第十八条　质监机构发现建设单位有违反工程竣工验收程序或实体存在严重质量缺陷、实际工程达不到竣工验收条件的，应当责令建设单位组织整改，并记入建设工程质量监督报告。质监机构应当在建设工程竣工验收合格后7个工作日内，向竣工验收备案机关和委托的建设行政主管部门报送建设工程质量监督报告。
　　第十九条　建设工程质量监督报告应当包括对地基基础和主体结构质量检查的评价，工程竣工验收的程序、内容和质量验收评定是否符合有关规定，以及工程质量问题的处理情况等内容。
　　建设工程质量监督报告应当由负责该项目的质量监督人员编写，有关专业监督人员签认，质监机构负责人审签，并加盖质监机构的公章。第二十条　建设工程质量事故的投诉和处理，依照国务院《建设工程质量管理条例》的规定进行。
　　第二十一条　对违反本办法规定的行为应当给予行政处罚的，按照《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规的规定执行。
　　第二十二条　国家机关工作人员和质监机构工作人员在建设工程质量监督管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
　　第二十三条　抢险救灾及农民自建低层住宅的建设活动，不适用本办法。
　　第二十四条　杭州经济技术开发区、杭州高新技术产业开发区、杭州之江国家旅游度假区、杭州西湖风景名胜区管委会依法行使相应的建设工程质量监督管理职责。
　　第二十五条　本办法自2003年12月1日起施行。

　　第三人占有被执行人财产，是当前被执行人财产难寻，应执行财产难动的一个常见而棘手的问题。对此，现行法律没有规范，执行理论界和实务界也鲜有论述。认真分析占有的权利义务关系，从法理和实践的结合上研究并规制其法律责任，对于确定可供执行的被执行人财产、提高执行能力、解决“执行难”，不仅迫在眉睫，而且关系重大。

一、第三人占有被执行人财产的常见情形和构成要件


占有，从广义上，可表述为一定主体实际掌握财产的事实状态。但是，所有人占有自己的财产，不构成对所有权的侵蚀和分离，没有超出所有权的范畴，不合本题之意。狭义的占有，是指非所有人实际掌握他人财产的事实状态，表现为占有和所有相分离。本文就取狭义的占有概念。


按照不同的标准，占有可作不同的分类：以非所有人有无占有的权利为标准，可分为有权占有与无权占有；以占有人是否具有财产所有的意思为标准，可分为自主占有与他主占有；以占有人对他人所有的财产是否直接管领为标准，可分为直接占有与间接占有；以占有人与所有人之间是否基于从属关系而受他人指示为标准，可分为自己占有与占有辅助；以占有人一人独占还是多人共占，可分为单独占有与共同占有；以占有财产的不同性质，可分为动产占有、不动产占有和财产权利占有。限于篇幅，本文只就有权占有与无权占有略作论述。所谓有权占有，是指基于法律的直接规定或双方当事人之间不违法的约定而形成的占有。没有法律规定或当事人之间的约定作为依据的占有，就是无权占有。如盗贼对于赃物的占有，拾得人对于遗失物的占有，承租人于租赁关系消灭后对租赁物的继续占有。


随着市场经济的发展，财产本身所具有的商品的实用性、价值性和可转让性，在现代社会里不断地被人们利用和放大，从而永不衰竭地激活着财产的流转能力，并使之价值最大化。司法实践中执行人员经常会遇到这样的情形，曾经是被执行人的财产，转眼间，在执行程序中发现已被第三人占有：有的被执行人将其土地、房屋、机器设备等资产或租赁、质押、留置、出借给第三人，或交第三人经营、保管；有的将其享有的股权用于质押或交第三人保管；有的甚至将其银行帐号及其资金提供给第三人使用。诸如此类，不一而足。这充分表明，在市场经济条件下，权利主体不仅可以追求财产归属的所有权利，而且还能追求对他人财产控制和管领所带来的利益。


由此，不难归纳第三人占有被执行人财产的如下构成要件：


客体上，存在归属被执行人所有而被第三人占有的财产。这样的财产可以是动产、也可以是不动产，可以是物、也可以是权利；并且在该财产之的所有人之外又出现了特定的占有人这个权利主体，所有和占有的分离基于并共同指向同一个财产。


主体上，同一财产上出现了两个特定的权利主体。财产的所有人是被执行人；占有人是生效法律文书中确定的双方当事人以外的第三人或称案外人。财产归属于被执行人所有与被第三人占有，同时发生在一物之上；两个权利主体对该财产分别享有其各自的所有权和占有权。


客观方面，发生了第三人对被执行人财产的占有事实。这种占有是直接、客观地控制、支配或利用被执行人财产的事实状态。它既不产生新的财产所有权，也不变更和消灭被执行人原有的财产归属关系；而是表现相对独立于财产归属的现实的财产利用关系，是确定财产利用所必备的前提条件和自然起点。


主观方面，第三人与被执行人之间包含着允许第三人占有财产的内心愿望和主观意思，一般地还具有对该财产加以利用的目的。如果说财产归属是所有的本质特征，那么，财产利用就是占有的本质属性。占有要有财产归属的前提，没有所有者的财产就不会产生对该财产的占有；财产归属不一定要占有，但财产利用必然依赖占有。宇航员即使在太空中遨游也不因此丧失地球上归其所有的房屋、轿车等财产所有权；但谁要是在这位宇航员出航期间居住其房屋、驾驶其轿车，必须首先占有它们。因此，占有，与其说是财产所有关系的本质内容，不如说是财产利用关系的根本特征和外部表现。它是构建我国物权体系中财产利用范畴的基石。


占有的一般特征，就是表现为直接支配财产，而直接支配又是物权的要素之一，因此，占有与所有、财产利用与财产归属之间，存在着天然的联系。这就使得不少执行人员面临此境，陷入两难：要么将占有等同于所有，不予执行；要么无视占有，贸然执行。然而，无论执行与否，都会招致案件当事人(多为申请执行人)或第三人的投诉，以致于既难以自圆其说，又不能案结事了。问题的根源就在于，我国尚未建立财产归属和财产利用的物权法律规范体系，因而，也就无法规范占有权义关系。然而，现实的难题不可能等到将来的物权法出台后再来解决。我们只有通过分析占有的法律意义，厘定第三人与被执行人之间的法律关系，明确第三人的法律责任，来解决其中的执行问题。


二、占有权的法律特征及第三人占有被执行人财产时的权利义务


由此可见，占有就是非所有人即第三人根据法律事实或其与被执行人之间的约定，为实现财产利用目的而实际掌握、直接支配被执行人财产的事实状态。它表现为以下三个法律特征：


其一，对被执行人财产的占有，将是第三人占有权产生、变更和消灭的法律事实。没有占有就不可能形成占有权。但是，并非任何占有都能产生占有权；偷抢形成的占有不能产生占有权，因为它是一种非法占有，法律不予保护。所谓占有权，就是非所有人的第三人利用他人财产的权利，是与所有权并肩而立的物权，用以表述非所有人在他人财产上的财产利用关系。换言之，就是双方基于约定或法律(遗憾的是我国的物权法尚未出台)规定，以租赁、经营、出借等占有的不同形式，通过第三人对被执行人财产使用价值或交换价值的利用，实现使用、收益、处分财产利益的权利。占有权有四个基本特征：一是以特定的非所有权人为占有权利主体；二是以对被执行人财产的有偿利用为占有条件；三是以所有人、占有人合意约定或法律规定为占有根据；四是以财产归属的所有权作为与其相互依存、相对独立的占有依托。第三人的占有权是以占有人为中心形成的第三人、被执行人和申请执行人之间不可分离的权利义务关系。


其二，第三人占有被执行人财产，具有物权的支配性与排他性法律效力；其目的，是由他利用归属于被执行人所有的财产，并取得相应的财产权利。其中：租赁、经营、出借所表现的占有，是为利用财产的使用价值；质押、留置所表现的占有，是为利用财产的交换价值；保管又不同于承租、经营、质押、留置，无明显的利用财产交换价值或使用价值的目的，主要为保持财产的归属和完好无损，保护所有人的利益，因此是一种特殊的占有。财产利用在现代社会中的独立价值如此凸现，以至于非所有人利用他人财产成为时尚，并连同其利用方式一起得到充分发展，精彩纷呈地展现社会化大生产和专业化分工的无穷魅力。因此，财产利用不仅是非所有人占有财产的一般目的和经济活动的基本形式，也是创造和新增物质财富，产生新的财产归属问题的有效途径。就因占有而导致的执行困难而言，受到指责的，不应是这种占有的客观事实，而应是规范这种事实的法律缺失。


其三，占有是确定第三人在相关民事执行法律关系中承担义务和责任的事实依据。第三人一旦占有被执行人财产，就会于申请执行人与被执行人间的法律关系之外，产生两对新的权利义务关系：一对是被执行人与第三人合意达成的权利义务关系，这是所有权和占有权这两种不同性质的物权设于同一物上所形成的法律关系，它们既相对独立、又相互制约，具有对等、互动、双赢的特点。双方之间不同的权利和义务具有相辅相成、相得益彰的特征：对被执行人来说，作为财产所有者，其财产的归属关系和所有者权益不因第三人的占有而丧失；享有对该财产的所有权、及因第三人占有而取得约定收益的权利；有权对抗作为特定义务人的占有人不依据法律或合同、或不特定义务人的一般非所有人占有并侵害其财产。同时，一旦允许第三人对已物的占有。他就成为其行使占有权的特定义务人，要承担尊重和维护第三人对己物的占有及相应的权益、承认和保障占有人在财产利用过程中的独立意志的特定义务。


对第三人来讲，作为财产占有者，他享有依据法律规定或合同约定占有被执行人财产，并独立行使占有的权利；其对财产占有、利用、控制或支配的权益不受侵犯；有权对抗被执行人不依据法律或合同、或一般非所有权人对其占有、利用财产的妨害；享有相邻关系、建筑物区分所有权等与占有相关的民事权利。同时，其一旦占有了被执行人财产，就要承担尊重和维护其所有者权利、管好用好该财产的特定义务。由此可见，占有人的权利，不但为了实现自己占用财产的权益，而且也加固了被执行人的财产所有权利。占有人的义务，既以所有人履行义务为前提，并在他履行义务的同时，承担起自己的义务；又是在客观上引导和阐明非所有人的义务。