知识产权诉讼中的专业鉴定

北京金诚律师事务所
马东晓 律师


在民事诉讼中，鉴定就是运用专门知识对某些专门性问题进行的鉴别和判断活动。民事诉讼中的鉴定，通常有医学鉴定、文书鉴定、会计鉴定、技术鉴定、产品质量鉴定、行为能力鉴定等等。1
知识产权诉讼与普通民事诉讼一样，也会遇到一些常见的鉴定问题，但更多的是一些科学技术、文学艺术等专业领域中鉴定问题。由于知识产权的特点，这些专业领域的诉讼争点往往与高度专门化知识相关，甚至涉及最尖端的现代科技知识。对于这一类纠纷，通常无法用一般的常识作出判断，法官不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定，再根据鉴定结论作出事实认定。在目前我国的知识产权诉讼实践中，有普通民事诉讼常见中的鉴定问题如文书鉴定问题2，也有知识产权特有的鉴定问题如专利、技术秘密案件中对所涉及的产品、工艺、配方成份等科技问题的鉴定，以及对著作权、软件侵权案中涉及的创作内容是否抄袭的鉴定。如北京市第一中级人民法院曾在一起著作权人指控侵权人抄袭其文字作品的案件中，委托专家对两部作品作了比较鉴定。从而认定了侵权人抄袭的比例3。
这些知识产权诉讼特有的鉴定，实践中的称谓并不统一。有的称之为技术鉴定或科学技术鉴定4、有的称之为科技知识鉴定5，最高人民法院的文件中称之为专业鉴定6。笔者认为，我国知识产权诉讼鉴定的含义和范围不仅仅指技术鉴定，还包括如上例中的作品鉴定等。因此，使用专业鉴定一词来定义更准确一些。

（一） 我国当前知识产权诉讼鉴定的现状

由于我国的民事诉讼立法和证据立法滞后，虽然在民事诉讼法中规定了鉴定结论这种证据形式，但与之相配套的鉴定制度却至今未能建立。使得在知识产权诉讼中大量出现的鉴定工作在目前的鉴定体制下暴露出诸多问题。具体表现在：7
1、委托鉴定机构繁杂。
2、委托鉴定的事项范围不统一。
3、鉴定结论称谓不规范。
4、鉴定人员水平不齐。
5、鉴定依据不明确。
6、鉴定规则制度不完备。
这些问题的出现，对知识产权诉讼造成了许多不利影响。
其一，增加了当事人的诉讼负担。知识产权诉讼制度本身具有很强的专业性，专业鉴定无规范、无程序、无标准以及重复鉴定、多次鉴定的现状，拖延了诉讼审理时间，增加了诉讼费用，提高了当事人的诉讼成本。
其二，造成了审判权让渡。理论上对专业鉴定的法律性质没有明确，实践中造成认识上的混乱。一些法官出于对法定鉴定机构及其行政级别，或者对权威专家的盲目信任，习惯性地将鉴定结论视为一种优于其他证据的形式，不经实质审查判断，无条件地将鉴定结论作为审判的依据。也有一些鉴定机构不能分清职责，在鉴定结论中甚至作出司法认定。
其三，孳生了新的司法腐败。一方面，专业鉴定的混乱给少部分司法人员提供了暗箱操作的机会；另一方面，有些鉴定机构拜金主义思想严重，出具模棱两可，甚至虚假的鉴定结论。败坏了司法的公正和权威。
对于知识产权诉讼中的专业鉴定的上述现状，最高人民法院也曾以会议纪要形式提出指导意见，该纪要规定：8
1、 人民法院可以根据审理案件的实际需要，决定是否进行专业鉴定。
2、 如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省（自治区、直辖市）主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。
3、 鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见。
4、 人民法院应当就当事人争议的专业技术事实，向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求；应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门；当事人提交并要求保密的材料，鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避。
5、 当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见，鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复。
6、 人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。
7、 鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信；当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。
另外，各地法院也针对专业鉴定问题作出规定，指导本地区的司法实践。其中比较完备的是上海市高级人民法院在《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》（1997年2月26日）所作的规定。9
除鉴定之外，在知识产权诉讼中还有另一种运用专门知识对专门性问题进行判断的活动，即专业咨询。由于知识产权诉讼具有专业性强，涉及的技术领域广泛等特点，往往使案件的审理难度增加。因此，“为解决这一困难，在目前的司法实践中，对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定和咨询两种办法10”。
笔者认为，在知识产权诉讼中的确存在法官需向专家进行咨询的情况。其中既有进行技术咨询的情况，也有进行专业法律咨询的情况。而聘请专家作为人民陪审员，使咨询专家也受到一系列庭审规则的制约，如回避制度、合议制度等等，既符合正当程序原则，也可以符合程序地解决法官对专门问题的认知能力不足的情况，值得提倡。但专家参与咨询，无论是技术咨询还是专业法律咨询，往往都是非书面，也是不通知当事人的，是法官在开庭和合议之外进行的。这种做法剥夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证咨询专家有无利害关系，又无法使专家对咨询结果承担责任，将裁判结论建立在没有参加庭审，没有经过质证和辩论，不承担相应后果的所谓专家意见之上，这对当事人是极不公平的。违背了诉讼的正当程序要求，也违背了我国民事诉讼法的法定证据原则和辩论原则，是不应当提倡的。

（二） 专业鉴定的比较研究

1、法国的鉴定人名册制度
　　由于法国民事诉讼法中采用“书面证据优先原则”，而且法国民事诉讼中存在预审制度，作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以，法国在诉讼传统上就经常采用鉴定手段进行事实认定。因此，日本有学者认为：法国民事诉讼中鉴定人在事实认定和纠纷处理过程中扮演的重要角色是无可置疑的。11
　　在法国，鉴定是由当事人申请或由法官依职权而采取的。最高法院办公厅每年制作全国性鉴定人名册，各上诉法院也可按不同专业作成鉴定人名单，公布所列的自然人和法人作为鉴定人，法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人登入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查，形成书面意见结论后提交法院，该意见结论在诉讼上即可构成案件记录的内容之一，由双方当事人在庭审过程中进行质疑、辩论，然后由法院根据情况作出判决12。
　　根据巴黎法院律师，国际保护工业产权协会名誉主席保尔·马特里的论述：在工业产权案件中可能采用的预审措施有调查或专家鉴定两种方式，而实际上有关工业产权的案件很少采用调查的办法。当法庭决定采用专家鉴定时，法庭用判决指定一位专家并规定该专家的任务。专家研究遇到的问题，然后向法庭提交书面鉴定报告。双方律师可以就该报告到法庭交换文书并进行辩论。值得注意的是，在发明专利案件中，法庭也常常不采用专家鉴定进行审理，而是采取双方以专利顾问辅助专门的律师进行辩论的方式，由专利顾问对专业性问题进行十分详尽的解释13。
2、德国的官方鉴定人制度
　　在德国，法理上将鉴定人看作法官的助手，以补充法官的认知能力。因此德国要求鉴定人必须完全中立于双方当事人。同时，当事人也可以依法律规定像要求法官回避一样申请鉴定人回避。
原则上鉴定应当事人的要求而进行，但法院依职权也有可能采用。根据法律，一旦决定采用鉴定，（法院）即要求双方当事人各自提出鉴定人的候补名单，如果双方当事人都提出要求某位专家作为鉴定人，则法院必须受此要求的拘束。但是，审判实践中往往采取的并不是这一方法，而一般是由法院自身主动指定鉴定人。14
在联邦的许多州，法律规定法官有权指定鉴定人，这种鉴定人称之为“官方鉴定人”，倘若无特别情况，一般应首先使用官方鉴定人。这种鉴定人被视为执行准司法职务。法官有权根据内心确信而对该鉴定人的鉴定结论进行价值评估，但其自由心证的过程不受该鉴定结论的约束。15鉴定人通常应提出书面意见。法院在收到鉴定结论后，应将它发给各方当事人，当事人可以作出书面评论。在必要时，鉴定人应对此评论作出答复。法院也可依职权要求鉴定人进一步阐明其看法。16作为对抗措施，任何一方当事人也可以提出已方鉴定人的鉴定意见，从而质疑官方鉴定人的鉴定意见。如遇此情形，法院应通过庭审来询问官方鉴定人以及当事人选聘的鉴定人，决定是否重新鉴定，或再指定第三鉴定人进行鉴定。但大多数情况下，双方当事人对官方鉴定人的意见是没有争议的。
　　在“轿车用安全带”（德国专利1228954号）专利诉讼案件中，我们可以了解德国专利侵权诉讼中的官方鉴定及其例外情况。该案中，原告在地区法院起诉被告侵犯1228954号专利，被告向联邦专利法院提出专利无效诉讼，该无效诉讼经审理后被驳回。同时，在地区法院的侵权诉讼中被告也两审败诉。后被告向联邦最高法院上诉，要求撤销联邦专利法院维持专利权有效的判决、撤销地区上诉法院的侵权判决。联邦最高法院在审理时，指定了（官方）专家对该专利的创造性进行鉴定。虽然，联邦最高法院指定的专家认为原告的专利不具备专利法所要求的创造性，但联邦最高法院认为该鉴定中关于专利缺乏创造性的问题还没得到证明。而同时，专利权人也向法庭提交了另一份（己方）专家的意见。在这个意见中，由汽车安全带领域中的一个专家详细分析了在撤销该专利的起诉中所使用的各种设计，说明了已有技术情况，对这些不同设计的利弊作了解释，并在新颖性、技术先进性和创造性方面与专利进行了比较，最后，最高法院认为这个专家的意见比本院指定的（官方）专家所准备的意见更有说服性，从而驳回了上诉人要求撤销该专利的上诉。17
3、美国的专家证人制度
与大陆法系国家不同，美国实行对抗式的诉讼构造。在鉴定人的选任上，虽然《联邦证据规则》规定法官有权指定专家，但实践中主要是由当事人委托。鉴定人被作为广义的证人予以看待，一般由当事人选定。当事人花费金钱挑选对自己有利的鉴定人，由当事人带上法庭，像对待一般证人那样对其进行主询问和交叉询问18，故鉴定人被称作专家证人（expert witness）。
根据美国《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他的方式作证。”19但，与证人不同的是，证人必须陈述他曾经察觉到的事实（fact），而专家可以表示意见（opinion）。专家证人所具有知识、技能、经验或训练，或来自经验或者来自所受教育或者来自这两者。因此，他对某一问题的发言能力往往是以传闻为依据。20当事人选定的这些专家证人，许多情况下与代理律师合为一体置于同一当事人阵营而与对方对抗，故在美国经常发生所谓的“鉴定大战”。21
　　在Tracor Vs Hewlett-Packard一案中，原告Tracor公司拥有一项气相色谱检测器的专利，被告Hewlett-Packard公司未经许可生产、销售了该专利产品。在诉讼中，原告使用了6位证人出庭作证。其中除2位对待证事实有亲历性外，其余都是相关专家。而被告仅准备了2位证人，也全都是相关领域专家。这些证人在法庭上，面对法官接受双方律师的询问，将所涉及的专业性问题争辩清楚。22
福建省人民政府


福建省人民政府关于印发福建省社会抚养费征收管理办法的通知
闽政[2003]13号

各市、县（区）人民政府，省人民政府各部门、各直属机构，各大企业，各高等院校：ⅴ

　　为了规范我省社会抚养费的征收管理工作，现将《福建省社会抚养费征收管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。

福建省人民政府
二○○三年七月十八日


福建省社会抚养费征收管理办法

　　一、为做好社会抚养费的征收管理，保障人口与计划生育工作的顺利开展，维护公民的合法权益，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《社会抚养费征收管理办法》和《福建省人口与计划生育条例》的有关规定，制定本办法。ⅴ

　　二、提前生育、多生育、婚外生育或者其他违反法律法规规定生育的，应当依照《福建省人口与计划生育条例》第三十九条规定缴纳社会抚养费。ⅴ

　　三、社会抚养费的征收，由县级人民政府计划生育行政部门作出书面征收决定；县级人民政府计划生育行政部门可以委托乡（镇）人民政府、街道办事处作出书面征收决定。ⅴ

　　当事人所在单位和村（居）民委员会，应当依法配合做好社会抚养费的征收工作。ⅴ

　　四、县级以上人民政府计划生育、财政、物价、审计、监察等部门，应当根据有关法律、法规和各部门的职责分工，加强对社会抚养费征收管理工作的监督、检查。ⅴ

　　五、社会抚养费征收的标准，城镇居民以统计部门公布的作出决定的计划生育行政部门所在县（市、区）城镇居民人均可支配收入为基数，农村居民以统计部门公布的作出决定的计划生育行政部门所在县（市、区）农村居民人均纯收入为基数；个人实际收入高于统计部门公布的收入水平的，可以以个人实际收入为基数。ⅴ

　　六、违法生育双胞胎或者多胞胎的，在确定社会抚养费征收标准时，以生育一个子女计算。ⅴ

　　当事人在一地已经被依法征收社会抚养费的，在另一地不因同一事实再次被征收社会抚养费。ⅴ

　　多个地方对社会抚养费依法具有管辖权的，一地在对当事人作出征收社会抚养费决定的同时，应当书面告知其他各方。ⅴ

　　对征收社会抚养费管辖权发生争议，争议各方应当协商解决。协商不成的，任何一方均可依法提交其共同上级计划生育行政部门指定管辖。ⅴ

　　七、委托行使征收社会抚养费决定权的，应办理书面委托手续，并加盖委托机关的印章，同时载明下列事项：ⅴ

　　（一）委托机关的名称、地址、法定代表人姓名；ⅴ

　　（二）被委托机关的名称、地址、法定代表人姓名；ⅴ

　　（三）委托的事项、权限、期限。ⅴ

　　委托书由委托的县级人民政府计划生育行政部门填写。委托机关应对被委托的行政执法活动进行监督，并承担相应的法律责任。ⅴ

　　被委托的乡（镇）人民政府、街道办事处必须以委托的县级人民政府计划生育行政部门名义作出决定，不得再委托第三人作出征收决定，也不得超越委托权限。ⅴ

　　八、县级人民政府计划生育行政部门或其委托的乡（镇）人民政府、街道办事处在作出征收决定前，应当告知当事人作出征收决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有陈述和申辩的权利。ⅴ

　　九、作出征收决定，应当依法制作征收社会抚养费决定书。ⅴ

　　征收社会抚养费决定书应当在作出征收决定之日起七日内送达当事人，自送达之日起生效。

　　十、当事人应当自收到征收决定之日起30日内一次性缴纳社会抚养费。ⅴ

　　当事人一次性缴纳社会抚养费确有实际困难的，应当自收到征收社会抚养费决定书之日起30日内向作出征收决定的县级人民政府计划生育行政部门或者其委托的乡（镇）人民政府、街道办事处提出分期缴纳的书面申请，并提供所在单位、村（居）民委员会或者有关部门的书面证明材料。ⅴ

　　征收单位应当自收到当事人的申请之日起30日内作出批准或者不批准分期缴纳的决定，并书面通知当事人。分期缴纳的期限不得超过三年。ⅴ

　　十一、县级人民政府计划生育行政部门可以根据实际情况，决定社会抚养费的缴纳方式：ⅴ

　　 （一）责令当事人到受委托的金融机构缴纳；ⅴ

　　 （二）由乡（镇）人民政府、街道办事处代收代缴；ⅴ

　　 （三）由所在单位代收代缴。ⅴ

　　十二、县级人民政府计划生育行政部门应当与有关金融机构签定协议，委托其收缴社会抚养费。ⅴ

　　受委托的金融机构或者代收代缴单位收到当事人缴纳的社会抚养费后，应当场向当事人出具由省财政厅统一印制的社会抚养费收据。ⅴ

　　依法承担代收代缴的乡（镇）人民政府、街道办事处或者当事人所在单位应当自收到社会抚养费之日起三日内，将社会抚养费缴入受委托的金融机构。ⅴ

　　十三、受委托的金融机构应当将收取社会抚养费的情况向作出征收决定的县级人民政府计划生育行政部门及相关的乡（镇）人民政府、街道办事处每月书面通报一次。ⅴ

　　县级人民政府计划生育行政部门或者其委托的单位在必要时，可以向金融机构了解社会抚养费的收取情况，金融机构应当予以配合。ⅴ

　　十四、社会抚养费及滞纳金应当全部上缴国库，按照国家有关规定纳入财政预算管理。
ⅴ
　　代收代缴单位的征收管理费为社会抚养费总额的5%，由财政部门核拨。ⅴ

　　十五、有关单位应当如实提供当事人实际收入情况。机关、企业事业单位工作人员的实际收入由所在单位提供，无固定职业人员的实际收入由所在村（居）民委员会提供，个体工商户、民营企业主等人员的收入由税务部门提供。ⅴ

　　十六、违反本办法征收社会抚养费，有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任：ⅴ

　　（一）不按规定的标准征收；ⅴ

　　（二）不依法开具省财政厅统一印制的社会抚养费收据；ⅴ

　　（三）不执行“收支两条线”管理规定；ⅴ

　　（四）截留、挪用、贪污、私分社会抚养费。ⅴ

　　十七、人口和计划生育工作经费，由各级人民政府财政予以保障。