老字号系列之为什么不能忽视使用商号的企业对商标的贡献
“炉灶曹”是北京的一个老字号，和众多老字号企业一样在建国初期被改造成国有企业。“炉灶曹”的后人比其他老字号的后人多了商标意识，将“炉灶曹”注册了商标，但是原来的国有企业仍然在使用“炉灶曹”，“炉灶曹”后人要起诉国有企业商标侵权在所难免。这个案例发生在1998年，时间比较早一些，一审法院依据93年的老商标法认定被告是合理使用，驳回了“炉灶曹”后人的起诉。二审法院判决被告停止使用“炉灶曹”商标，同时没有支持原告赔偿的请求。
老字号是个特殊的东西，大概相当于现在的驰名商标，因为以前并没有商标概念，字号实际包含了商标最基本的区别功能。当我国推行商标制度后，在原来字号的基础上多出了另一个权利——商标权，而且商标的价值与作用显然要比字号大。当老字号被国有化后，保留的只是商号，商标法颁布后，商标权成为一个无主的权利，现实的情况基本是谁先申请就归谁。于是商标和商号就被分离在不同人手中，但是商标与商号是天生的一对兄弟，合则亲如一体，分则成为仇敌。老字号被国有企业一直延续使用，使老字号历经几代人仍然没有被消费者遗忘，才使得该老字号被注册成商标具有很大的价值，这个价值实际是使用字号的企业带来的，当然不能因为抢先注册了商标，就可以将其他人的工作成果独享。所以解决老字号商标与商号的纠纷显然不能以普通的商标侵权案件标准来判断是否构成侵权，来判决赔偿的数额。
北京市高级法院认为，炉灶曹后人依法注册取得“炉灶曹”商标，其合法权利应当受到法律保护，有权禁止他人未经许可在同一个类别上使用该商标，因此判决国有企业停止使用该商标。但是该国有企业一直在使用该“商标”，才没有使该“商标”被消费者遗忘，并且发扬了该老字号，为该老字号的建立做出了一定的贡献，因此只判决其停止使用，而没有支持原告赔偿的要求。北京市高级法院对“炉灶曹”案件的判决充分考虑了历史渊源及各种因素，这个判决充分肯定了使用字号的企业对商标建立的贡献，并没有落入陈规，认定侵权成立，并判决赔偿若干，这个案例对解决老字号商标与伤号的冲突具有一定的借鉴意义。
作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电子邮件：51662214@sohu.com
国家外汇管理局违反外汇管理行为办案程序
国家外汇管理局
国家外汇管理局关于下发
《国家外汇管理局违反外汇管理行为办案程序》的通知
（2002年3月25日 国家外汇管理局发布）
汇发〔2002〕33号
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局：
为进一步规范外汇检查工作，确保外汇局依法行使职权，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国外汇管理条例》的有关规定，总局对1997年4月8日发布的《国家外汇管理局检查处理违反外汇管理行为办案程序》进行了修改，现印发你分局，请遵照执行。
附件：《国家外汇管理局检查处理违反外汇管理行为办案程序》
二ＯＯ二年三月二十五日
附件：
国家外汇管理局检查处理违反外汇管理行为办案程序
第一章 总则
第一条 为使国家外汇管理局及其分支机构（以下简称外汇局)检查处理违反外汇管理行为的工作规范化、程序化、制度化，确保外汇局依法行政，保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国外汇管理条例》的有关规定，特制定本程序。
第二条 检查处理违反外汇管理行为，应遵循公平、公正、公开的原则，以事实为根据、以法律为准绳，实事求是，从客观实际出发，坚持惩罚与教育相结合。
第三条 对违反外汇管理行为给予行政处罚的依据必须是已公布的有效的法律、法规、规章和其它规范性文件，未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
第四条 对违反外汇管理行为实施处罚的外汇局必须依法取得行政处罚权。
第二章 管辖
第五条 检查处理违反外汇管理行为，由行为发生地外汇局负责。
第六条 违反外汇管理行为涉及两个以上外汇局管辖的，应就管辖权协商解决。无法协商解决的，由其共同上一级外汇局指定管辖。
第七条 对各级外汇局管辖的有重大影响或上级局认为应直接管辖的违反外汇管理行为，上级外汇局可直接检查处理，也可在调查清楚后移交具有管辖权的外汇局处理。
第三章 处罚的适用
第八条 不满十四周岁的人有违反外汇管理行为的，不予处罚，应责令其监护人加以管教。已满十四周岁不满十八周岁的人有违反外汇管理行为的，应从轻或者减轻处罚。
第九条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违反外汇管理行为的，不予处罚，应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违反外汇管理行为的，应当给予处罚。
第十条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：
(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
(二)受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其它依法应当从轻或者减轻处罚的。
第十一条 违反外汇管理行为情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。
第十二条 违反外汇管理行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违反外汇管理行为发生之日起计算；违反外汇管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
第四章 立案
第十三条 违反外汇管理行为立案来源包括：
(一)举报；
(二)自查自报；
(三)其它外汇局及其它有关部门交办或移送；
(四)外汇局检查发现；
(五)其它。
对电话举报、口头举报、自查自报的应作好记录或笔录。
第十四条 外汇局对有关违反外汇管理行为的材料，应及时进行审查。对属于外汇局管辖的，并有违反外汇管理事实、需要追究相应责任或有较大嫌疑需进行调查的，应当立案。
经对涉及有关违反外汇管理行为的材料进行审查，认为不属自己管辖的，应及时移送有管辖权的外汇局。
对属于其它行政机关管辖的，应及时移交有关行政机关处理；构成犯罪的，应移送司法部门，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。
第十五条 立案时应填写“立案报告”(见格式一)，由本局有关负责人批准后，指定专人负责检查。立案后如无正当理由，不得停止检查。
第五章 检查
第十六条 检查包括日常检查、专项检查和案件检查。
第十七条 检查过程中应对违反外汇管理行为进行全面检查核实并收集有关证据材料。
第十八条 检查人员执行公务时，应当出示“国家外汇管理局检查证”或外汇局介绍信。
日常检查、专项检查应制发检查通知书(见格式二)，提前五日通知当事人。如有特殊情况，需采取突击检查的，可不事先通知被查单位，但应在检查前写出书面请示，经外汇局领导批准后存档备查。
第十九条 在询问当事人、证人和调查有关情况时，检查人员不得少于两人。
第二十条 询问当事人，应当允许当事人进行陈述和申辩。
第二十一条 询问当事人应当作好调查笔录(见格式三)。调查笔录应当交当事人核对；对没有阅读能力的，应当向其宣读。笔录中如有错误或遗漏，应当允许当事人进行更正或补充，并由当事人在更正或补充处签名或盖章。经核对无误后，由当事人逐页签名或盖章。检查人员也应在笔录上逐页签名。当事人拒绝签名或盖章的，检查人员应当在笔录上注明后签字。需要当事人写出书面材料的，应当由当事人书写，当事人书写有困难的，可以代写，但当事人应在书面材料上签名或盖章。
第二十二条 询问证人应当分别进行并作好调查笔录。调查笔录应当交证人核对；对没有阅读能力的，应当向其宣读。笔录中如有错误或遗漏，应当允许证人进行更正或补充，并由证人在更正或补充处签名或盖章。经核对无误后，由证人、检查人员在笔录上逐页签名。
第二十三条 对收集到的书证、物证等证据材料，应当注明来源和出处，并由出证人签名或盖章。
第二十四条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经本局有关负责人批准，可以先行登记保存，制作“登记保存证据材料通知书”(见格式四)，登记保存证据材料的时间不得超过7日。
第二十五条 对协助调查函件，各外汇局应密切配合，认真调查，及时复函。复函期自接到协助调查函件之日起不超过两个月。
第二十六条 检查人员在违法事实调查清楚，证据充分、确凿，法律手续完备后，应填写“检查报告”(见格式五)。
第六章 处理
第二十七条 检查报告应经本局有关负责人进行审查，并根据不同情况作出如下决定：
(一)违反外汇管理行为事实清楚，证据确凿，依法应给予处罚的，根据情节轻重及具体情况，做出处罚决定；
(二)符合本程序第八条第一款、第九条第一款、第十一条和第十二条规定依法可以免于处罚的违反外汇管理行为，不予处罚；
(三)违法事实不能成立，或处罚依据不足的不得给予处罚；
(四)违反外汇管理行为已构成犯罪的，移送司法机关处理。
第二十八条 具有下列情形之一的，外汇局作出的行政处罚决定应经本局有关人员集体讨论决定：
(一)对违反外汇管理规定行为性质较重或危害较大需作出重大处罚的案件；
（二）对涉嫌违反外汇管理规定行为难以定性的案件；
（三）上级外汇局或本局有关负责人责令复审的案件；
（四）其它需经集体讨论的案件。
第二十九条 外汇局在作出处罚决定之前必须制作“行政处罚告知书”(见格式六)，告知当事人准备作出的处罚决定所认定的违法事实、法律依据、处罚内容及依法享有的权利。
第三十条 处理违反外汇管理行为要充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应进行复核。当事人提出的事实、理由、证据成立的，应当采纳，不得因当事人申辩而加重处理。
第三十一条 外汇局对法人或者其他经济组织给予暂停或者停止经营结售汇业务、暂停经营外汇业务或者吊销经营外汇业务许可证、罚没款金额在等值100万元人民币（含100万元人民币）以上的处罚，对个人罚没款金额在等值5万元人民币（含5万元人民币）以上的处罚，应在“行政处罚告知书”中告知当事人有要求举行听证的权利。
听证依照下列程序组织：
(一)当事人要求听证的，应当在接到“行政处罚告知书”后3日内提出；
(二)外汇局应当自收到当事人提出听证申请之日起30日内举行听证，并在听证的七日前，将“听证通知书”（见格式七）送达当事人；
(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证应公开举行；
(四)听证应当由非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；
(五)当事人可以亲自参加听证，也可以委托1－2人代理；
(六)听证时由检查人员提出当事人的违法事实，证据和行政处罚意见，当事人进行申辩和质证；
(七)听证应当制作“听证笔录”(见格式八)，“听证笔录”应交当事人审核无误后签字、盖章。
当事人明确提出放弃听证权利的，不得对本案再次提出听证要求。当事人超过期限未提出听证要求的，视为放弃听证权利，外汇局可以不组织听证，但应当将情况记录在案。
第三十二条 外汇局依照本程序第二十七条的规定给予处罚的，应制作“行政处罚决定书”(见格式九)。
“行政处罚决定书”应载明下列事项：
(一)当事人的姓名、性别、住址(或工作单位)或者单位的名称、地址、法定代表人或负责人姓名、职务等基本情况；
(二)认定的违法事实；
(三)适用处罚的理由、依据；
(四)作出的处罚决定；
(五)处罚执行方式和期限；
(六)不服处罚决定申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
(七)作出处罚决定的外汇局的名称、印章和日期；
(八)其它。
第三十三条 “行政处罚决定书”应单独编号，并报送上级外汇局备案。
第三十四条 外汇局实施处罚时，对可以纠正的违法行为，应当责令当事人改正或限期改正违反外汇管理行为。
第三十五条对当事人的同一个违反外汇管理行为，不得给予两次以上罚款的处罚。
第三十六条 适用《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条第五款、第四十条第五款、第四十四条第四款和第四十五条第四款的规定进行处理的违反外汇管理行为，做出处罚决定前必须报国家外汇管理局批准。报批时应报送认定事实、有关证据材料及处理的理由和建议。
第三十七条 “行政处罚决定书”应直接送达当事人，并由当事人填写“送达回证”(见格式十)。直接送达有困难时，也可用挂号方式邮寄送达或公告送达。送达日期以当事人收到“行政处罚决定书”之日为准；公告方式送达的，应当在辖区内主要报刊公告，自发出公告之日起经过六十日视为送达。公告送达的外汇局应当在案卷材料中写明原因和过程。当事人拒绝接受处罚决定的，送达人应当邀请有关人员到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章；把“行政处罚决定书”留在当事人的住所或者收发部门，即视为送达。
第七章执行
第三十八条 “行政处罚决定书”自送达当事人之日起生效。
第三十九条 处罚决定除需立即执行的以外，当事人应自收到“行政处罚决定书”之日起15日内到指定银行缴纳罚没款。
当事人不服处罚决定申请复议或提起行政诉讼的，处罚不停止执行，案件进入复审程序或法律另有规定的除外。
第四十条 当事人逾期不履行处罚决定的，作出处罚的外汇局可以采取下列措施：
(一)逾期不缴纳罚没款的，每日按罚没款数额的3%加处罚款；
(二)申请法院强制执行。
第四十一条 当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚没款的，需由当事人提出书面申请和有关证明，经作出处罚决定的外汇局批准，可以暂缓或者分期缴纳。
暂缓或分期缴纳罚没款期限最长不得超过5个月。
第四十二条 除下列情形之外，作出处罚决定的外汇局及其人员不得自行收缴罚没款，应通知当事人到指定的银行办理交纳罚没款手续。
（一）依法给予二十元以下的罚款的；
（二）不当场收缴事后难以执行的；
（三）当事人向指定银行缴纳罚没款确有困难。
外汇局当场收缴的，应在两个工作日内将收缴的罚没款交指定银行。
第四十三条 处罚决定执行完毕后，应将全部材料及时立卷，妥善保管，保存期限按照《国家外汇管理局文书档案保管期限表》中有关规定执行。
第八章复审
第四十四条 外汇局实施处罚有下列情况之一的，由上级外汇局或原承办外汇局负责人责令复审后进行纠正：
(一)事实不清或证据不足；
(二)没有法定处罚依据；
(三)擅自改变处罚种类、幅度；
(四)违反法定的处罚程序。
第四十五条 原承办外汇局自行复审纠正的处罚决定，必须经本局负责人批准并报上一级外汇局备案。
第四十六条 在复议期限内，当事人申请复议的，应适用复议程序。但被申请人(原承办外汇局)若采取复审程序纠正自己的具体行政行为，应当经当事人同意且已经撤回复议申请后，方可适用复审程序。
第四十七条 外汇局经过复审纠正原处罚决定的，应制发“复审决定书” (见格式十一)通知当事人。
上级外汇局经过复审纠正原处罚决定的，该上级外汇局可将复审决定以书面形式通知原承办外汇局，由原承办外汇局制发“复审决定书”通知当事人。
上级外汇局也可制发“复审决定书”直接通知当事人。上级外汇局直接复审纠正下级外汇局的案件，需事先以“复审调卷通知书”(见格式十二)的形式正式通知下级外汇局。
第四十八条 “复审决定书”应载明下列内容：
(一)当事人姓名、性别、住址(或工作单位)或者单位名称、地址、法定代表人或负责人姓名、职务等基本情况；
(二)认定的违法事实；
(三)复审纠正的理由及依据；
(四)复审纠正的内容及复审决定；
(五)处罚的执行方式和期限；
(六)复审决定的生效及复议期限；
(七)作出复审决定的外汇局的名称、印章和日期；
(八)其它应当注明的内容或者事项。
第四十九条 外汇局应参照本程序第三十七条的有关规定，将“复审决定书”送达当事人。
第九章简易程序
第五十条 检查处理下列违反外汇管理行为，可适用简易程序：
(一)违法事实确凿并有处罚依据，应给予当事人警告或应给予个人罚款在50元人民币以下，
对法人或者其它组织罚款在1000元人民币以下的；
(二)法律、法规规定的其它情况。
第五十一条 简易程序包括下列内容：
(一)向当事人出示“国家外汇管理局检查证”；
(二)告知当事人违反外汇管理行为的事实以及适用处罚的理由和依据；
(三)听取当事人的陈述和申辩；
(四)制发“行政处罚决定书”(见格式十三)。适用简易程序的“行政处罚决定书”可事先制作、编号、盖章，使用时经主管检查的有关负责人批准后填发；
(五)将“行政处罚决定书”当场送达当事人；
(六)适用简易程序的“行政处罚决定书”应单独编号。
第十章 回避
第五十二条 检查人员有下列情况之一的，应当回避：
(一)系本案当事人或者当事人的亲属；
(二)与本案有利害关系；
(三)与本案当事人有其它关系，可能影响对案件的公正处理的。
遇有上述情况之一的，检查人员应当主动提出回避。
当事人认为检查人员属上述情况之一的，也可提出回避的要求。
检查人员的回避，由外汇局负责人决定。
第十一章 法律责任
第五十三条 外汇局实施行政处罚，有下列情形之一的，应予以改正，并可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
(一)没有法定的处罚依据的；
(二)擅自改变处罚种类、幅度的；
(三)违反法定的处罚程序的；
(四)违反《中华人民共和国行政处罚法》第十八条关于委托处罚的规定的。
第五十四条 检查人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物、收缴罚没款占为己有，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微不构成犯罪的，依法给予行政处分。
第五十五条 外汇局为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任而不移交，以行政处罚代替刑罚的，由上级外汇局或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，依法追究刑事责任。
第十二章 其它
第五十六条 涉及行政复议的，按有关行政复议程序执行。对听证程序另有规定的，按其规定执行。
第五十七条 本程序由国家外汇管理局负责解释。
第五十八条 本程序自2002年7月1日起施行。1997年4月8日国家外汇管理局发布的《检查处理违反外汇管理案件程序》同时废止。
格式（略）