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关于火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定的实施办法

时间:2024-07-06 08:04:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8734
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关于火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定的实施办法

上海市人民政府


关于火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定的实施办法
上海市政府



第一条 为了妥善处理火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故,根据国务院转发的《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》(以下简称《暂行规定》),结合本市的具体情况,特制订本实施办法。
第二条 发生路外伤亡事故,应由铁路部门按《暂行规定》成立事故调查处理委员会,在事故所在地的区、县人民政府领导下进行工作。
事故调查处理委员会的任务是:查明事故原因,分析确定事故责任,吸取教训,研究防止事故措施,按《暂行规定》和本实施办法做出处理决定,交有关方面监督执行。
第三条 铁路火车司机、乘务员、巡道工、道口看守员和车站工作人员,要严格执行安全操作规程和有关安全规定,坚守岗位,认真维护好铁路沿线、道口和车站秩序,防止事故发生。因铁路职工失职造成的事故,由铁路部门负责。
第四条 铁路无人看守的道口,必须做到护桩、警告标志齐备,清晰醒目。凡因上述防护设施不全造成的事故,由铁路部门负责。
第五条 未经铁路部门批准,严禁任何单位擅自在铁路沿线铺设道口。凡未经批准而铺设的道口,铁路部门应会同当地政府责令有关单位限期拆除。到期不拆除的,铁路部门应予强行拆除,所需费用由铺设单位承担。拆除前在本道口发生的一切事故,由擅自铺设道口的单位负责。
第六条 各种车辆和行人通过铁路道口时,应做到“一慢、二看、三通过”,行车时速不得超过十五公里,并听从道口看守人员的指挥。严禁钻杆、跳栏或与火车抢道。通过车站、货场内的平过道,要认真执行站、场有关规定。遇危险道口时,必须停车了望。严禁在站台上骑自行车。
违反上述规定造成事故的,由驾车人或行人负责。
第七条 严禁在车站内和铁路路基两侧五十公尺以内放牧和打晒农作物。违反上述规定造成人畜伤亡事故的,由放牧者或打晒农作物者自行负责;损坏的铁路设备,由放牧者或打晒农作物者负责赔偿。
第八条 铁路沿线各乡村社队、学校要教育儿童、学生,不得在钢轨上放置障碍物。因儿童、学生放置障碍物造成的事故,应视铁路损失情况,由其家长负责赔偿。造成严重事故的,应对肇事者追究法律责任。
第九条 凡发生路外伤亡事故,铁路工作人员应会同有关部门立即查明情况,采取紧急措施,尽速恢复正常行车。任何单位或个人不得以任何借口干扰铁路工作人员的正常工作,妨碍开通线路和铁路安全行车。
第十条 因事故受伤者,在场人员应立即将其送就近医院抢救,不论铁路医院或地方医院不得拒收或拒医。
伤者经医院抢救治疗,院方认为可以出院时,伤者应立即出院,不得拖延。否则,由伤者单位或社队、街道会同伤者家属负责领回。一时未查清户籍的,由当地铁路部门会同有关车站移交民政部门暂时收容。户籍查明后仍由铁路部门按本实施办法处理。
第十一条 因事故死亡者,铁路部门首先应设法查明死者姓名、身份及单位、住址,并迅速通知单位和家属。死者尸体应及时火化,任何人不得以任何借口拖延处理,必要时由公安部门按有关规定强行火化。无法查明身份,且无人认领的尸体,由铁路公安部门处理,当地公安、司法机
关予以配合,费用由铁路部门负担。
第十二条 属于铁路部门责任造成事故的,伤者的医疗费、住院期间伙食费,死者的火葬费或埋葬费,按规定给予伤亡者家属的一次性抚恤费,以及因事故而造成的直接损失费用,由铁路部门负担。属于伤亡者本人或所属单位责任造成事故的,各种费用由伤亡者本人或所属单位负担。

在事故责任尚未判明前,各种费用暂由铁路部门垫付。
第十三条 凡属本人或所属单位责任造成死亡或伤残,经济确有困难的,铁路部门可按《暂行规定》酌情给予一次性救济费。如生活仍有困难的,可由伤亡者所属单位酌情给予一次性补助。对全家无人在业的,可由民政部门按有关规定给予社会救济。
特殊情况的路外伤亡事故,可酌情增加一次性救济费金额,但须经事故调查处理委员会提出意见,报事故所在地的区、县人民政府审核,由铁路分局批准后支付。增加的一次性救济费金额不得超过一百五十元。
第十四条 凡利用铁路自杀、他杀者,铁路部门不承担任何费用。
凡利用铁路进行各种违法犯罪活动造成伤亡者,一切费用自理,铁路部门不给予任何救济或补助,并根据情节轻重,追究法律责任。
第十五条 火车与机动车发生碰撞事故,当地公安部门或交通监理部门应参加调查处理。经事故调查处理委员会判明需要赔偿因碰撞造成的车、货等损失的,应按国家规定价格和实际损失程度赔偿现金,一律不赔偿实物。
第十六条 厂、矿、企业、部队专用线内发生的伤亡事故,由厂、矿、企业、部队会同有关单位调查处理,对事故责任的判明和各项费用的赔偿标准,可参照《暂行规定》及本实施办法办理。
第十七条 对玩忽职守,违反劳动纪律造成事故的职工,应视情节轻重,严肃处理;对无理取闹,影响铁路正常运输和铁路执勤人员正常工作的人员,由铁路公安部门依法处理;对蓄意制造事故、破坏铁路设施、扰乱铁路秩序的犯罪分子,由公安、司法部门依法严惩。
第十八条 本实施办法自公布之日起施行。凡以前发生,至今尚未处理或正在处理的伤亡事故,均按《暂行规定》和本实施办法处理。



1984年6月28日
北京舒尔科技有限公司诉张某等侵犯商业秘密纠纷案

唐青林


一、案件来源
北京市第二中级人民法院(2003)二中民初字第03708号、北京市高级人民法院(2003)高民终字第981号判决书。

二、案件要旨
《反不正当竞争法》仅列举了四种构成商业秘密侵权的行为,且该四种行为均强调了手段的非正当性及行为人主观上的故意。因此,只要行为人的行为不涉及到上述四种行为,其可通过包括参阅、分析与商业秘密有关的相关文献;通过权利人的跳槽员工或从第三方处获取;或通过反向工程的方法等对权利人的商业秘密信息获取而不构成侵权。

三、基本案情
原告舒尔公司的法定代表人郭某自1997年开始从事美国“润索”牌原装家用饮水机在中国大陆的代理业务。2001年,郭某离开了其与他人共同成立的可利尔家用饮水机公司,开始筹备成立舒尔公司。2001年5月,舒尔公司正式成立。其后,在进行饮水机相关技术国产化开发的基础上,舒尔公司于2002年2月生产出“舒尔家用中央水调”产品,售价每台4860元。
在研制、生产“舒尔家用中央水调”产品期间,舒尔公司曾于2001年8月至11月,分别与北京宣武区光大模具厂、北京金马模具制品公司、宁波签订声光电机厂签订加工合同,其中均订有保密条款。同时,舒尔公司在其规章制度中亦要求所有员工须保守商业秘密;2002年1月,舒尔公司还制定了《关于保守公司商业秘密的若干规定》,划定了商业秘密范围并规定了侵犯商业秘密的法律责任。
2002年5月,被告于某自舒尔公司购买舒尔家用中央水调产品一套,此后多次向舒尔公司报修,由舒尔公司的被告张某等负责维修。张某于2001年6月进入舒尔公司,曾担任总经理助理,参与了舒尔家用中央水调的委托加工、控制、安装等工作。2002年8月张某离开舒尔公司。
2002年9月27日,被告杨某、于某共同出资成立了天水来公司,于某任法定代表人。天水来公司的经营范围包括水处理设备的制造、销售、维修。天水来公司称该公司在参考可利尔饮水机美国原装5600SE控制阀塑料样品以及舒尔水调的基础上,研制成功了天水来牌饮水机的核心技术——组合分流阀。2002年12月9日,被告杨某就“组合分流阀”向国家知识产权局提出实用新型专利申请并已予受理。
2003年初,被告张某到天水来公司工作。同月,天水来公司生产的TSL-286A型家用饮水机通过北京市疾病预防控制中心的检测,并在《北京晚报》上宣传推广其“天水来”牌家用“傻瓜”中央饮水机。此后,由于天水来公司低价之争,舒尔公司的代销商纷纷退货。2003年3月26日舒尔公司以天水来公司、张某、于某、杨某侵害其商业秘密从事不正当竞争为由,向北京市第二中级人民法院提起民事诉讼。
在本案审理过程中,原告主张其有关饮水机的技术信息和经营信息于2001年底形成。其主要内容包括自动控制阀中的流量计涡轮轴套、主板设计程序、活塞阀等技术信息;产品成本和利润率、模具加工厂家、模具开发成本及各项加工与实验数据、零部件供应厂家等经营信息。
经比对,被告天水来公司生产的饮水机产品自动控制阀所使用的流量计的涡轮轴套使用铜材与舒尔公司的产品相同,但形状与原告舒尔公司所使用的有所不同;主板设计程序与原告所用主板设计程序在添加背光、主要步骤等处亦有区别;活塞阀所使用的材料为金属,与原告使用的塑料材料不同;再生桶未使用原告产品中的吸盐柱、以软管代替原告产品中的硬管等。
原告主张被告生产的涉案产品使用了原告的模具加工厂家和零部件加工厂家,但其未就此提供证据予以证明。原告还主张被告不可能通过对原告产品的分解研究生产出自己的产品,但其未能提供证据予以证明。

四、法院审理
北京市第二中级人民法院认为:本案焦点问题有二:
一、关于与舒尔饮水机有关的技术信息和经营信息是否构成舒尔公司的商业秘密问题。
根据法律的规定和法院已经查明的事实,原告舒尔公司自行设计的饮水机自动控制阀中的流量计涡轮轴套、主板设计程序、活塞阀等技术信息以及其产品成本和利润率等经营信息,具备一定的创新性,不能从公开渠道直接获取,且该技术信息能为原告带来相应的经济利益,具有一定的实用性;同时,原告通过制定保密规定及有关规章制度等形式采取了合理的保密措施,因此上述技术信息和经营信息符合商业秘密构成要件,应受法律保护。但原告主张其模具加工厂家、零部件加工厂家等经营信息以及产品名称、产品零件名称等技术信息属于其商业秘密,由于原告并未提供充分证据证明上述模具加工厂家与原告形成了特定的业务关系,系原告付出相应代价,能够为原告带来相应市场优势的特定客户,且原告亦未能证明上述其他信息内容属于原告特有的技术信息,故上述信息内容不具备商业秘密的构成条件,对原告的这些主张,法院不予支持。
二、关于四被告的行为是否侵犯了原告的商业秘密问题。依据已查明事实,被告张某曾在原告舒尔公司工作过,但鉴于张某到被告天水来公司工作时,天水来公司已研制生产出涉案天水来牌饮水机,且原告未有证据证明张某具有披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为,故原告认为张某侵犯其商业秘密的主张,不予支持。根据天水来公司提供的相关证据,其是在参考可利尔饮水机美国原装5600SE控制阀塑料样品以及所购买的舒尔中央水调的基础上,以反向工程的方式进行研究,并通过与有关模具加工厂家的合作,最终研制出以组合分流阀为核心技术的天水来牌软水机,且由于不能认定张某有披露原告涉案商业秘密的行为,故亦不能认定被告天水来公司存在接触原告涉案商业秘密的事实。因此,虽然天水来公司涉案产品与原告的涉案产品在技术内容上有相同之处,但应当认定其所使用的技术信息具有合法来源,并未侵犯原告的商业秘密。原告主张被告天水来公司侵犯了其商业秘密,但未能提供充分证据证明其主张,因此,法院对其上述主张不予支持。
被告于某、被告杨某虽为天水来公司的董事长和股东,但原告无证据证明被告于某、杨某曾接触过其有关的商业秘密并有不当获取和使用其商业秘密的行为,因此不能认定上述两被告侵犯了原告的商业秘密。原告指控上述二被告侵犯了其商业秘密主张,证据不足,法院亦不予支持。
综上,北京市二中院判决:驳回舒尔公司的诉讼请求。
判决后,舒尔公司不服,向北京市高院提出上诉,其理由为:原判认定张某到天水来公司工作时,该公司已研制出饮水机与事实不符;原判认定天水来公司系采用反向工程方法获取技术也违背事实;原审法院对举证责任分配不当;原审判决在适用法律上有重大遗漏导致错判:原审判决还应当适用《中关村科技园区条例》、《北京市反不正当竞争条例》、国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法规,而依据上述法规,被上诉人侵害了上诉人的商业秘密,违反了竞业禁止的有关规定。据此,请求二审法院撤销原审判决,依法改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。
张某、天水来公司、于某、杨某服从原审判决。
北京市高院经审理,对案件事实的认定与一审法院基本相同。针对上诉人舒尔公司的上诉理由,法院认为:
一、原审判决对事实的认定、对举证责任的分配是否正确的问题。
依据本案事实,张某于2003年初到天水来公司工作,此前天水来公司已于2002年10月25日与他人签订TSL-2002A控制主板加工合同,又于2002年12月3日与他人签订塑料件加工合同,并且天水来公司股东杨某于2002年12月9日向国家知识产权局申请了“组合分流阀”实用新型专利,故一审判决认定张某到天水来公司工作时,该公司已研制出天水来牌饮水机并无不当。舒尔公司若认为张某参与了天水来牌饮水机的研制工作,则应提供相应证据予以证明,否则应承担不利的后果。舒尔公司作为本案原审原告指控他人侵犯其商业秘密,应当首先提供证据证明他人实施了侵权行为,即张某非法获取了舒尔公司的商业秘密并向天水来公司非法披露了该商业秘密以及天水来公司非法使用了该商业秘密。本案中,在舒尔公司未能证明上述侵权行为并且天水来公司已提供证据初步证明其所使用的技术具有合法来源的情况下,一审法院判令舒尔公司承担举证不能的不利后果是正确的,并不存在举证责任分配不当的问题。
二、原审判决在适用法律上是否有重大遗漏导致错判的问题。
舒尔公司认为,张某原系其公司职工,对其应当适用《中关村科技园区条例》等法规中有关竞业禁止的规定,但舒尔公司不能证明在其与张某之间存在竞业禁止的约定且其已就竞业禁止问题专门向张某支付了有关补偿费用,故舒尔公司无权主张对张某及天水来公司适用竞业禁止的有关规定。
综上,舒尔公司主张权利的技术信息和经营信息中,虽有部分构成商业秘密,但其既不能证明张某非法获取并向天水来公司披露了该商业秘密,又不能证明天水来公司非法使用了该商业秘密,故法院认定张某、天水来公司等四被告并未侵害舒尔公司的商业秘密。舒尔公司与张某之间并无竞业禁止的约定,其关于张某违反了竞业禁止的有关规定的主张亦不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确,应予维持。
综上所述,北京市高院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中,被告天水来公司是在参考可利尔饮水机美国原装5600SE控制阀塑料样品以及所购买的舒尔中央水调的基础上,以反向工程的方式进行研究,最终研制出以组合分流阀为核心技术的天水来牌饮水机。该产品的技术虽然部分与原告舒尔公司相同,但在本案的一审、二审阶段法院均不认为其行为侵犯了原告的商业秘密。故本案中,我们主要探讨的就是如何在不侵犯他人商业秘密权的前提下,对各种商业秘密信息进行搜集甚至利用。
根据《反不正当竞争法》第十条的规定,构成商业秘密侵权的行为仅为四种,且该四种行为均强调了手段的非正当性及行为人主观上的故意。因此,只要行为人的行为不涉及到上述四种行为,其对权利人商业秘密信息进行搜集或利用均不构成侵权。以下仅列举三种合法获取商业秘密的方法(以下以企业作为商业秘密权利人为例):
(一)参阅、分析与商业秘密有关的相关文献。企业作为一个社会主体,总是与外界发生着各种联系,也必然将与其生产经营有关的诸多信息公之于众。如进行广告宣传的各种资料,向工商等行政部门所提交的报告、报表,企业网站上所发布的各种行政、宣传信息等,在这些材料中,或有意或无意,往往隐含着许多企业的商业秘密信息。故可通过对企业相关文献进行整体性的分析,对零散的信息进行整合、分类、提炼,从中找出对自己有用的信息。
(二)通过权利人的跳槽员工或从第三方处获取。企业的跳槽员工所具有的专业技能、经验和知识是属于其自身的精神财富,故即使这些技能、经验及知识是基于原企业的商业秘密所取得的,只要其所带来的信息与原企业的商业秘密有所不同,有所发展,且该员工未与企业有所特别约定,即可以予以使用。而所谓的第三方,是指与企业有着密切联系的机构、组织,如其产品供应商、经销商,广告公司,上级主管部门等。这些机构、组织往往掌握着商业秘密权利人诸多重要的信息,但若企业未与他们签订相关保密协议,且他们所透露出来的信息并不涉及其基于诚实信用原则所引申出的保密义务,则这些信息亦可以收集并予以采用。
(三)通过反向工程的方法获取。本案中的天水来公司即是采取了以反向工程的方式,对舒尔公司的产品进行拆解、分析、研究,从而获取了配件型号、生产工艺、装配技艺等信息。由于反向工程所利用的产品具有合法来源(以非法方式获取的产品进行反向工程是侵权行为),进行拆解、分析等手段也为合法,故以此方法获取的商业秘密是完全合法的。但同时,为防止今后被商业秘密权利人追诉,在进行反向工程时,应保留好获取产品来源合法的证据,在整个拆解、分析研究过程中的实验记录、数据,以及通过反向工程所取得的成果,以便在发生诉讼时能够很好的举证。
另外,根据河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》中的有关规定,在发生下列情形时,可以认定被诉侵权人享有合法的使用权。包括:被控侵权人通过自行创造、构思出与权利人相同的商业秘密;从其他合法权利人处受让取得商业秘密;在权利人疏忽的情况下善意取得商业秘密;以及在商业秘密权利用尽,商业秘密的有形产品在市场流通过程中,被控侵权人进行获取、销售、使用的行为。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


  2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。笔者认为此条规定有待商榷,其中至少两个方面存在探讨的必要,一是POS商户其实要作出区分,因为有专门为实施套现申领POS的商户和有主营业务但偶尔也从事套现服务的商户;二是POS商户这种提供套现的行为也不能定性为非法经营罪。

  一、《解释》未能对POS机商户作出区分,不利于区别对待

  上述规定言下之意是不管何种类型的POS机商户,只要达到该条法律之规定的构成要件,一律作出相同的刑法评价,笔者认为此规定欠妥。

  其实现在市场上存在两种性质的POS机商户,一类是专门从事套现业务的中介结构,根本就没有自己的主营业务范围,申领POS机就是为了拉拢持卡人套现赚取手续费,人们更习惯把这类商户叫做“黄牛”;一类是有自己的主营业务范围,根据经营需要,申领了POS机后,在自己从事正常经营的过程中,也帮持卡人进行套现的商户。这两类POS机商户,其实是存在很大区别的。首先二者的主观心态不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户主观上就是为了赚取手续费,而有自己正常经营业务的商户,主观上还是将主营业务作为其主要收入来源的,套现赚取的手续费只是额外收入;其次二者的套现次数和规模也不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户的套现次数和规模都是远远大于有正常经营业务的商户的;最后二者的社会危害性不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户在网上和大街小巷发布小广告,波及范围广,极大的冲击社会诚信和经济秩序,社会危害性极大;而有自己正常经营业务的商户一般不会主动兜售自己的套现业务,只是在方便的时候小范围内帮少数持卡人进行套现,社会危害性较之专业的“黄牛”中介应该是小得多。但是《解释》中并未对这两种POS机商户作出区别规定,只按照非法经营一罪进行刑法评价,笔者认为这不符合实际生活,可能会造成打击面的扩大,不利于刑法权威性的构建。刑法第五条规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应”,这就是罪责刑相适应原则。 “这里的罪行主要是指行为的社会危害性程度,包括客观危害和主观恶性”。【1】显而易见,专业“黄牛”套现无论是客观危害还是主观恶性都是远大于正常的POS机商户套现的。《解释》中这种不作区分的打击,笔者认为是不合适的。

  二、POS机商户提供套现行为不宜入非法经营罪

  1997年刑法第225条规定了非法经营罪,由于立法者对非法经营罪设置了兜底条款,该罪的外延也随着实际生活和司法解释的发展而不断扩展,因为被学界戏称为“口袋罪”。那么随着信用卡业务的出现,是否也能将POS机商户非法套现的行为装进“非法经营罪”这个口袋呢?

  非法经营罪是指“违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场,情节严重的行为”。【2】其客观行为表现在以下四点:1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证明或者批准文件;3、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的;4、其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。【3】

  从以上四个客观行为来看,信用卡业务显然不涉及专营专卖、许可证、这前两个客观行为,那么重点来探讨一下POS机套现行为是否属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的”或者“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。

  1、套现不属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务”

  我们可以很轻易的将信用卡业务从证券、期货、保险这几个词义范畴内剥离,那它是否是“非法从事资金支付结算业务”?有人认为,POS机商户为了收取手续费,协助持卡人利用 POS 机刷卡套现,甚至为了获取这种手续费还会教授持卡人如何刷卡才能获得最大的套现金额;而那些申领POS机就是为了从事非法中介的商户更不必说,他们的目的就是欲拉拢持卡人来兴隆自家的刷卡生意,其本身的性质是恶劣的,社会危害性也是很大的。但是从当前的法律来看,POS 机商户一般所套现的信用卡持卡人,很多都是合法的持卡人,所以用妨碍信用卡管理罪来处罚该行为似乎难以说通;再从信用卡诈骗角度来看,由于其本身不属于持卡人和刷卡主体,这一点也阻碍了用信用卡诈骗罪去规制该行为。但是刑法作为具有规制功能和保护功能的法律,应该负有抵御不良社会现象的责任。为了抵御日益严重的信用卡非法套现行为,应当根据刑法第225条的规定,将利用 POS机协助刷卡套现的行为视为该条规定的“非法从事资金支付结算业务”。

  另外一部分学者则持否定的观点。他们认为,真正进行支付结算业务的主体是金融机构,POS机商户其实并不具备支付结算的主体资格,当然也无法谈其“非法从事资金支付结算主体”。【4】笔者也是持这一观点。

  首先从法律关系和法律主体来分析。支付结算有广义和狭义之分。广义的支付结算是指为完成资金在不同当事人之间的转移,在社会经济活动中,相关经济主体使用现金、票据、银行卡、汇兑、托收收款、委托承付等结算方式进行的经济行为,包括货币给付和资金清算。广义的支付结算包括两大类,即现金结算和银行转账结算。其中的银行转账结算就构成了狭义的支付结算,中国人民银行在97年9月发布的《支付结算办法》中所指的“支付结算”也指的是狭义的范畴。 在支付结算活动中,毫无疑问,商业银行才是支付结算的主体。众所周知,我国的金融机构是带有浓厚的行政色彩和专营意味的,单位和个人虽然履行给付货币和资金的义务,但并不具备承担支付结算的法律地位和主体资格。我们来重现一下套现的整个过程:持卡人拿着卡来到商户处,POS机商户提供卡机进行消费刷卡(当然这笔交易是虚假的),但是发卡行在其程序和系统上认为该消费行为是真实的,所以将持卡人信用卡内的信贷资金支付给特约商户,商户在拿到银行的回款后,扣除其与持卡人事先约定的手续费后将大部分余款支付给持卡人。在整个交易过程中,表面上的交易双方---持卡人和商户只是收款人和付款人的角色,身处交易背后、依托资金结算体系的商业银行才是这笔交易真正的结算人。POS机商户至始至终从未从事资金结算,只是因为信用卡的一种透支制度把这三方连在了一起,促成了这一笔名为消费实为套现的行为。也正是因为信用卡这种社会信贷的制度,把POS机商户推到了前台,推到了一个似乎从事这结算功能这样一个定位,其实他更像一个“一手托两家”(持卡人和商业银行)的中间人的角色。商业银行才是真正那只看不见的“结算之手”。故分析至此,POS机商户根本就不具备结算的主体身份,又何谈构成“非法从事资金支付结算业务”这一客观行为呢?

  其次,从套现行为侵害的客体分析。银行因为非法套现,使得自有资金遭受损失,所以它侵害的客体是银行的财产所有权和信用卡管理制度,但是“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的”指的是一种国家和法律特许的专营权,客体其实也是不同的;最后从法律解释的角度来看,应当遵循有效解释优先的原则,我们应该充分尊重《支付结算办法》里关于结算的涵义边界,当然笔者也允许大家对“支付结算”作合理的外延放展,但是不能盲目的超越一般意义上的预测可能性。“支付结算”无论如何解释也难以和POS机商户挂上钩。所以,笔者认为,针对目前出现了严重的套现现象,仅仅因为不好将其定性为妨碍信用卡管理罪等相关罪名,就武断的将其定性为非法经营罪,是难以说通的。

  2、套现也不属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”

  既然POS机商户套现行为不属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务”,那么它是否属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。笔者认为也不宜将之归入此条客观行为。

  对于如何认定一个行为是否构成非法经营罪,有学者指出要看其是否符合相关的法律、行政法规的明确规定,不能把非法经营罪当成新的“口袋罪”扩张适用。【5】因此首先让我们来看看该项具体规定--“其他严重扰乱市场管理秩序的经营行为”该如何理解。有学者认为,“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为"中的“其他”须同时具备以下几个条件:一,必须是在流通和生产领域发生的行为;二,必须是违反了国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定;三,必须违反市场准入制度;四,必须严重扰乱社会秩序且达到犯罪程度的社会危害性。【6】笔者认为,该学者的相关阐述是非常有道理的,让我们逐一分析,看POS机套现行为是否符合上述几个条件。毫无疑问POS商户帮助套现行为是符合第一点的,因为套现行为明显是发生在流通和生产领域的经济行为,但是笔者认为它不符合第二至第四点条件。

  针对第二点,非法经营罪是法定犯,要将某种行为归入此罪,须认定该行为违法了。但是POS商户是根据自己的经营需要,通过正常的程序向商业银行申领的POS机;商户开展的经营活动和营业范围也是经过工商等部门预先核准的,未超出相关部门批准的经营范围,持卡人来购买商品或者是服务,通过POS机来付款,在大多数情况下,整个过程都不存在违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定的情况。

  针对第三点,市场准入制度是是国家对市场进行监管的一种基本制度,其目的是为了保护社会公共利益。具体来说市场准入就是指政府或其相关机构,设定某种条件或者规定某种制度来约束公民和法人进入市场从事生产和经营。如前文所述,POS机商户并不是支付结算的主体,并未违反我国金融业中的支付结算制度,其只是作为一般交易活动中的买卖主体,不存在违反市场准入制度的情形。

  针对第四点,在刑法层面上,将信用卡套现入罪的前提是该行为具有严重的社会危害性,诚然,POS机商户利用现有规则的漏洞为持卡人套现是存在严重的危害性的。首先,它对发卡行带来了风险与损失,这不仅仅是指原本应有发卡行收取的取现手续费因为套现行为化为乌有,更严重的是一笔笔套现实际上就相当于行为人向发卡行的贷款,这么多投机套现者,缺乏相应的担保和抵押,且用途多不为银行知晓,这对发卡行来说无疑是一个巨大的金融风险;其次,它对收单市场和整个经济秩序都带来不良影响,套现行为完成后,资金已经流失,发卡行收到POS机反馈的信息后,即便怀疑这笔交易有套现的嫌疑,也为时已晚,长此以往,对收单业务冲击很大,甚至会阻隔其业务链条的有机运转,而貌似繁荣合规的经济秩序也必然受到套现这股暗流的影响;最后它会对整个社会诚信产生侵蚀,滋生欺诈。目前社会上已经形成了一个庞大的套现链条,专业的套现中介结构数不胜数,假卡,假人,假公司,假交易,让人唏嘘。诚信在套现和利益面前显得羸弱无力。【7】但是就因为有这样的社会危害性,就必然导致POS机商户套现行为被归入非法经营的范畴吗?非也。对金融领域的行为进行规制,刑法无疑是一道利器,但并非是越严厉越好,刑法介入时间也不是越早越好。【8】我们必须分清民事、行政和刑事责任的界限,并不是所有的所谓的“情节严重”的套现行为都能以非法经营罪处罚。

  其实,非法经营罪第4项所规定的客观行为是立法者作的一个兜底的规定,这主要是因为法律的滞后性,为了适应复杂的经济生活和不断出现的新的非法经营行为,立法者才有此立法本意。但是我们不能因为有这样的兜底条款就把所有新出现的疑似非法经营的行为都归入此条,否则难免落入主观归罪的窠臼,这显然违背了罪刑法定原则。“在侦查、起诉和审判时,对行为人的行为确定罪名,必须完全根据刑法的规定”,【9】故西方有些法学先贤反对法官和司法机关解释刑事法律,比如贝卡利亚就坚持刑事法官不是立法者,根本就没有解释刑事法律的权利。那作为法官的集合体---法院和司法机关也不应当有任意解释刑事法律的权利,所以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台似有造法之嫌。

  另外罪刑法定原则有保障人权的功能,这就要求相关的司法机关要进行司法解释的时候要禁止类推,遵从严格解释原则。根据解释内容的不同,可以将刑法解释分为释法性解释和造法性解释,二者的区别在于是明确条文用词的含义还是创设一个新的规范。非法经营虽然可以根据具体的经济生活作扩大和具体的解释,但这一解释不应超出国民预测可能性和大众的一般理解,然而上述《解释》将POS机商户信用卡套现解释为非法经营,实质上是一种造法,已经超出了解释的限度,是一种越权解释。【10】如果公民不能预测行为后果,法律就不能有效地防止国家机关滥用刑罚权,这样就很可能导致违背罪刑法定原则。【11】“目前我国的司法解释还存在一些不足,不正当地扩张了金融刑事立法的犯罪圈和打击面”。【12】所以笔者认为,此《解释》将POS商户套现行为规定为非法经营罪确实值得商榷。

  综上,笔者认为,目前我国在金融领域的一些刑法规定和司法解释都过于严厉,对POS机商户套现行为不能一股脑全部装入非法经营罪之范畴,我们要分清套现行为的民事、行政和刑事责任,作为社会公平正义的最后一道防线,刑法应该保持其谦抑性,不宜将POS机商户的套现行为定性为非法经营罪。

  参考文献:

【1】黄太云、腾伟:《中华人民共和国刑法释义与适用指南》,红旗出版社1997年版,第6页。

【2】高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第461页。