新时代毒瘤的刑法规制
——论网络犯罪及其法律对策

吴思博* 周丽君**




文章摘要：所谓网络犯罪，是指发生在网络空间的，以计算机网络为犯罪工具或者攻击对象实施的严重危害社会、应受刑罚处罚的行为。在犯罪构成特征上网络犯罪的客体是复杂客体，在客观方面是违反有关计算机网络管理法律、法规的空白罪状。在主体上属于一般主体与特殊主体两者兼有的混合主体。主观方面既包括故意，又包括过失。本文最后立法缺陷进行简要分析之后，提出了相应的法律对策。
关键词：网络犯罪 犯罪分类 立法缺陷 立法建议

电脑和网络的飞速发展给人类社会带来了巨大的进步和无穷的利益。但是，网络技术也是一把双刃剑。电脑和网络领域的违法犯罪现象也已成为现代社会难以拒绝的“不速之客”。对网络犯罪的规制、打击和预防遂成为现代社会、国家和政府的重大课题。有鉴于此，笔者拟对这一问题做一粗浅探讨。
一、 网络犯罪概述
（一） 网络犯罪的概念
网络犯罪是一种犯罪新形态，它是经济一体化、网络全球化带来的负面影响。我国1997年刑法，是第一部规范计算机安全与犯罪的刑事法典。其中的第285条、第286条和第287条以及随后修订的《关于维护互联网安全的决定》，对我们了解网络犯罪的概念给出了实体法的依据。可以说，所谓网络犯罪，是指发生在网络空间的，以计算机网络为犯罪工具或者攻击对象实施的严重危害社会、应受刑罚处罚的行为。
笔者认为，可以将网络犯罪归为两类:一类是针对计算机网络系统，以其为目标的专门性犯罪，比如现在在网络上频繁发生的黑客行为。这类犯罪一般不带有明显的利益目的，而是某些拥有专门技能的行为人在其技术层面上想要达到的某种追求。可是这种看似单纯的技术犯罪所能产生的后果和造成的影响是最为严重的。另一类是行为人以计算机网络为手段所实施的其他较为传统的犯罪行为。这类犯罪是传统犯罪在网络空间中的延伸，是时代发展的产物。根据近期学术界的理论研究成果，我们也可以将这两类犯罪分别称为“纯正的网络犯罪”与“不纯正的网络犯罪”。
（二）网络犯罪的特征
1、犯罪客体
网络犯罪的犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。虽然我国刑法将其归在妨害社会管理秩序罪中，但是其所侵害的社会关系的复杂性是十分明确的。它侵犯的不仅是社会管理秩序，还有公共安全、公私财产所有权、公民个人隐私权、国防利益等。所以我们可以说网络犯罪所侵犯的客体为复杂客体。
2、客观方面
犯罪客观方面，是指刑法所规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。具体到网络犯罪，是指违反国家计算机信息网络管理制度，实施非法的网络活动，严重破坏社会网络秩序的行为。表现为违反有关计算机网络管理法律、法规，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统，对计算机信息系统功能、数据和应用程序进行删除、修改，或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为，以及利用计算机实施偷窥、复制、更改或者删除计算机信息，诈骗、教唆犯罪，网络色情传播，以及犯罪网络侮辱、诽谤与恐吓等犯罪。
3、犯罪主体
网络犯罪的主体既包括自然人主体，也包括法人主体。属于一般主体与特殊主体两者兼有的构成，即既以是达到法定年龄，具有刑事责任能力的行为人，又可以是具有一定计算机网络专业知识的计算机行业从业人员。个人所为的职务行为属于网络犯罪行为的，此行为的法律后果应该由相关法人来承担。
4、主观方面
网络犯罪的主观方面既包括故意，又包括过失。其中故意表现在行为人明知自己的行为会造成对计算机网络系统信息的或其他严重危害社会的结果，却对此种结果持有希望或者放任的态度；过失则表现在行为人应当预见自己的行为可能发生破坏计算机网络信息的完整性、正常运行或者其他严重危害社会的结果，但是由于疏忽大意没有预见，或是行为人已经预见，但轻信能够避免而造成上述结果的发生。
二、网络犯罪的分类
（一） 危害网络安全运行的犯罪
1、制造、传播、使用病毒的行为
计算机病毒是指隐藏在计算机系统数据资源中，影响计算机系统正常运行，并可通过系统数据共享的途径蔓延传染的有害程序。随着计算机技术的不断发展进步，人们所可以制造出的病毒的种类在不断增长，其破坏力也随之急剧增加。2007年上半年，新增计算机病毒样本超过10万种，与上半年同其相比增加了23%，其中木马病毒新增数占总病毒新增数的68.71%，高达76593种。1
2、破坏他人计算机系统，干预或阻碍合法的电脑使用之行为
黑客行为，此为行为在全球范围内呈明显的上升趋势。黑客攻击主要利用“系统配置的缺陷”、“操作系统的安全漏洞”或“通信协议的安全漏洞”等来进行的。攻击方式大致可以分为拒绝服务攻击、非授权访问尝试、预探测攻击、可疑活动、协议解码、系统代理攻击等六大类。例如现今网路上非常流行的“DdoS(拒绝服务)攻击“，就是由于一些网络通讯协议本身固有的缺陷，通过伪造超过服务器处理能力的请求数据，造成服务器响应阻塞，从而使正常的用户请求得不到应答，以实现其攻击目的。
（二） 妨害国家安全和社会稳定的犯罪
1、妨害国家安全行为
包括通过互联网窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密，利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。
2、扰乱社会稳定行为
包括利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，组织邪教组织、联络邪教组织成员，破坏国家法律、行政法规实施等行为。
（三） 妨害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的犯罪
1、侵犯知识产权行为
主要是指在网络上对已有的、他人的知识产权（包括商标、音箱、图示、文字）等方面的不告知使用或是超出授权范围的使用，以求非法牟利。随着网络普及速度的加快，人们的日常生活与网络的联系更加紧密了，随之而产生的网络知识产权在立法与实践中的问题也更为凸显。
网络中侵犯知识产权的行为主要表现为侵犯著作权、专利权、商标权、域名权等，其中尤以侵犯著作权最甚。网络的普及加快了信息数字化的步伐，使得一部作品在表现形态和使用方式上发生了质的变化。技术的发展已经提出了需要解决的问题，即网络传播行为的法律性质，或者法律上如何看待利用网络传播作品的行为。
2、网络淫秽色情行为
主要是指利用计算机网络制作、复制、传播色情、淫秽物品，提供色情服务信息等行为。网络的开放性、匿名性等特点，为色情事业的发展提供了温床。
我国公安机关严厉打击的一些淫秽色情犯罪行为，目前更多地转移到了网络空间来实现，给社会带来了更为严重的危害，也加大了打击的难度。现在视频聊天软件可以在网上进行在线聊天，视频直播，这些聊天软件可以在设置的一个房间里同时有几百人在线聊天。犯罪分子通过聊天软件的这种特点在网上开设视频聊天室，利用视频裸聊吸引网民注册，通过网民赠送的各种虚拟物品获取利益。例如北京市公安局网监处在网上监测到一聊天室中正在进步淫秽表演。经查，发现该聊天室某房间内有一昵称为“浪漫太子”的男性用户正在组织登录房间的其余6人通过E话通视频聊天软件进行淫乱活动。
3、提供虚假信息行为
主要是指制造并有意传播虚假的商业事件或市场信息，达到损害他人或扰乱金融秩序的目的的行为。主要表现为利用互联网传播虚假事实，损害他人商业信誉和商品声誉，及利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息。
（四） 侵犯公民人身、民主等合法权利的犯罪
1、网络盗窃行为
主要是指利用网络的公开性、交互性、匿名性的特点，通过计算机更改程序和数据，或非法获取信用卡资料等手段，实施的盗窃活动。目前，主要的网上盗窃活动包括偷窃信息和数据、偷窃密码和数据及偷用服务等。 其盗窃的对象主要包括盗窃各类账号密码、信息和秘密、网络资源及网络服务等。尤其是对经济信息、商业秘密的盗窃活动，会严重扰乱市场经济秩序，给国家和社会带来极大危害。
2、网络诈骗行为
主要是指利用网络技术，采用各种非法手段，实施诈骗活动，非法获取利益的犯罪行为。它的类型包括假冒、仿造、发布虚假信息，编制或篡改程序、数据库文件等。主要方式可以是多种多样，包括网络拍卖、网络服务、信用卡、国际数据器拔号、非法多层次传销、伪造账户、操纵股市以及虚假的旅游、商业、投资、中奖机会等。
西藏自治区人民政府办公厅


西藏自治区人民政府办公厅关于转发自治区教育厅《西藏自治区普通高等学校招生报考条件规定》的通知
藏政办发〔2006〕13号

各行署、拉萨市人民政府，自治区各委、办、厅、局：

　　《西藏自治区普通高等学校招生报考条件规定》已经自治区人民政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。

二○○六年二月二十日

西藏自治区普通高等学校招生报考条件规定

　　第一条 为了加强对我区普通高等学校招生工作的管理，规范我区普通高等学校招生工作，根据《教育部办公厅 公安部办公厅关于做好普通高校招生全国统一考试考生报名资格审查工作的通知》（教学厅〔2005〕13号）文件精神，制定本规定。
　　第二条 本规定适用于所有在我区报名参加普通高等学校招生考试的人员。
　　第三条 在我区报名参加普通高等学校招生考试的人员，应当遵守中华人民共和国宪法和法律，已从高级中等教育学校毕业或具有同等学历，身体健康。同时，必须符合下列条件：
　　（一）我区干部（含援藏干部）、职工、城镇居民、农牧民子女，户籍在藏，可以报考区内外高等学校。
　　（二）曾在我区工作过的干部、职工离藏后，其子女户籍在藏的，可以报考区内外高等学校。
　　（三）我区机关、事业单位按有关规定聘用任用的区内外中级职称以上的专业技术人员或管理人员，其子女户籍按《西藏自治区人民政府办公厅转发自治区公安厅关于改革我区户籍管理制度放宽入户条件的规定的通知》（藏政办发〔2001〕82号）（以下简称82号文件）迁入西藏，且户籍在藏时间一年以上（上一年7月31日前入户，下同），具有西藏高中学籍一年以上（含一年）的，可以报考区内外高等学校。
　　（四）根据自治区人民政府招商引资政策及82号文件的有关规定在我区注册且经营三年以上（含三年）的经营者，其子女户籍按有关规定迁入西藏三年以上（含三年），具有西藏高中学籍一年以上（含一年），可以报考区内外高等学校。
　　（五）经自治区人民政府及政府有关职能部门批准设置的驻内地办事机构、单位的正式干部、职工子女，户籍在藏，可以报考区内外高等学校，非直系亲属按照本条第（六）项规定办理。
　　自治区人民政府驻格尔木办事处、西藏民族学院正式干部、职工子女，可以报考区内外高等学校。非直系亲属户籍在藏的，按照本条第（六）项规定办理；户籍不在藏的，不准报考。
　　（六）我区干部、职工、城镇居民、农牧民的非直系亲属按西藏自治区户籍管理有关规定，符合有关入户条件，将户口迁入西藏，迁入时间三年以上（含三年），具有西藏高中三年完整学籍（高一至高三在藏就读），可以报考区内高等学校或区外非重点高等学校。
　　第四条 自治区教育行政部门要对高中学生实行统一学籍电子注册制度，科学规范，严格管理。各学校要严格学生档案、学籍管理，严禁伪造学生学籍档案。
　　第五条 自治区各级公安机关要严格执行有关户籍管理和户口项目变更登记工作的有关规定，严密户口迁移手续，规范公民办理户口迁移程序，堵塞管理漏洞。加强户籍管理，严厉打击买卖户籍、伪造、涂改户籍和其他证明材料的违法行为，并协助招生管理部门做好高考报名考生的身份审查工作。
　　第六条 各级招生部门和各有关部门应当严格执行本规定，认真审核考生的报名资格，杜绝弄虚作假、徇私舞弊等行为。对伪造或涂改户籍、学籍档案和其他证明材料的，取消报考学生的报考资格，并对有关单位负责人和直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
　　第七条 教育、监察、公安等部门应当相互配合，加强对普通高等学校招生报名资格审查工作的监督管理，严肃招生工作纪律，建立投诉举报制度，公开投诉电话，接受社会各界对普通高等学校招生工作中违法违纪行为的控告或者检举。
　　第八条 本规定具体执行中的问题由自治区教育行政主管部门负责解释。
　　第九条 本规定自颁布之日起施行。